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El avenir: ¿En vía de dejar de ser un acto recordatorio?  


Fabio J. Guzmán Ariza
fguzman@drlawyer.com
Rhadaisis Espinal Castellanos

respinal@drlawyer.com
http://www.drlawyer.com


Reflexiones sobre la sentencia No. 9 de la Primera Cámara de la Suprema Corte de Justicia de fecha 21 noviembre 2007 (B. J. 1164, pp. 226-235).

INTRODUCCIÓN

El principio de la contrariedad protege a las partes litigantes de cualquier efecto sorpresivo que pudiera impedirles el buen ejercicio de sus derechos. Como principio regulador de primer orden, se impone tanto a las partes como al propio juez, en su misión de árbitro de la regularidad y legalidad del proceso y en interés de garantizar un juicio justo e imparcial.

Por aplicación de este principio, las partes deben hacerse en el curso del litigio las comunicaciones, notificaciones y declaraciones que correspondan con tiempo suficiente para que su contrario pueda organizar de manera oportuna su defensa, y el juez debe verificar que los actos notificados hayan llegado a su destinatario dentro de los plazos previstos en ley, de tal suerte que la parte notificada tenga la oportunidad de tomar conocimiento de los mismos en tiempo útil.

En Francia, el principio de la contrariedad o de la contradicción tiene como base legal a los artículos 14 al 16 del Código de Procedimiento Civil. En la República Dominicana, la fuente tiene rango constitucional: la muy socorrida letra j, numeral 2, del Artículo 8 de nuestra Constitución, que expresa que "nadie podrá ser juzgado sin haber sido oído o debidamente citado ni sin observancia de los procedimientos que establezca la ley para asegurar un juicio imparcial y el ejercicio del derecho de defensa." Como vemos, la Carta Sustantiva salvaguarda el principio de la contradicción y de la igualdad entre las partes en litis y categóricamente prescribe -repetimos- que nadie podrá ser juzgado sin haber sido debidamente citado ni sin observancia a los procedimientos legales establecidos para asegurar el ejercicio del derecho de defensa. Es el llamado debido proceso de ley.

En consonancia con este precepto constitucional, la Ley No. 362 del 16 de septiembre de 1932 establece en su único artículo que todo abogado que fije audiencia en materia civil debe notificar al abogado contrario un acto recordatorio o avenir que contenga información sobre la fecha, hora y lugar de la celebración de dicha audiencia, al mismo tiempo que ordena que la notificación debe hacerse dos (2) días francos, por lo menos, antes de la fecha de la audiencia. Se trata pues de un plazo mínimo creado por el legislador, quien se debe presumir que entendió que sólo en ese plazo –y no en un plazo inferior– podría el abogado a quien se le notifica el avenir preparar adecuadamente su defensa, y que, en consecuencia, la notificación del avenir hecha en contravención al plazo mínimo establecido, si no suprime totalmente el derecho de defensa de la parte adversa, por lo menos lo menoscaba, merma o deteriora.

Ese fue hasta fecha muy reciente el criterio constante de nuestra Suprema Corte de Justicia. En efecto, en sus sentencias de fechas 28 de febrero de 2001 y del 16 de marzo de 2005, la Primera Cámara de nuestro más alto tribunal expresó en términos idénticos lo siguiente:

“Considerando, que ha sido juzgado que no puede celebrarse válidamente una audiencia sin que se haya dado regularmente el ‘avenir’, que es el acto mediante el cual, de conformidad con la Ley núm. 632 de 1932, debe un abogado llamar a otro a discutir un asunto a los tribunales, el cual no será válido ni producirá efecto alguno si no ha sido notificado, por lo menos, dos días francos antes de la fecha en que debe tener lugar la audiencia a que se refiere;...que como se ha visto, los abogados de la recurrente no fueron notificados regularmente, y por tanto, el acto recordatorio o avenir producido en la forma ya expresada, no pudo surtir los efectos de poner en condiciones de defenderse a la actual parte recurrente, por lo que en la especie se violó el derecho de defensa de la recurrente....” 1

Hace poco más de un año, sin embargo, la Primera Cámara en su sentencia No. 9 del 21 de noviembre de 2007, varió radical y sorpresivamente su parecer. 2

DESCRIPCIÓN DEL CASO

En la especie, el demandado (H.R.T.C.), abogado de sí mismo en una demanda en rescisión de contrato, cobro de pesos y daños y perjuicios, fue notificado un acto recordatorio en un plazo inferior al previsto en la Ley No. 362 de 1932. El día fijado para la audiencia, H.R.T.C. se presentó ante la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional apoderada del asunto e invocó la nulidad del avenir, argumentando que se había violado el plazo legal y que dicha violación le había privado del tiempo necesario para preparar sus medios de defensa. El juez de la Cámara rechazó el pedimento de H.R.T.C. y lo conminó a concluir al fondo. Al negarse este a concluir, el juez pronunció el defecto en su contra por falta de concluir.

Sobre el recurso de apelación interpuesto por H.R.T.C., intervino la sentencia de la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación de Santo Domingo, de fecha 30 de marzo de 2005, recurrida en casación, que confirmó la decisión de la Cámara Civil, con la siguiente motivación:

“[Q]ue el acto de avenir en cuestión cumplió con su propósito que era el de informar el día, lugar y hora en que en la audiencia se conocería el fondo de la demanda de que se trataba; que la parte, aún siendo el plazo irregular compareció a la audiencia; que el hecho de comparecer no cubre la nulidad pero al proponerla el agravio debe ser establecido; que la nulidad no puede por falta de agravio ser pronunciada, cuando no obstante la irregularidad, la parte ha comparecido y ha dispuesto de tiempo suficiente para hacer valer en audiencia sus derechos; que en la sentencia dada, la recurrente no puede alegar violación a su derecho de defensa, que sería el agravio válido y justificativo a la nulidad, puesto que pudo solicitar todas las medidas que consideró pertinentes a los fines de defender sus derechos e intereses y no lo hizo; que al actuar de esa manera se privó del ejercicio de las acciones legales a su disposición, y su error no puede imputarlo a las irregularidades de un acto que en su medida cumplió con su cometido, por lo que este alegato debe ser desestimado por improcedente y falta de base legal.”

En su recurso de casación contra la sentencia dictada por la Corte de Apelación, H.R.T.C. invoca cuatro medios respecto del avenir: Primer Medio: Violación del derecho de defensa, consagrado en el artículo 8, numeral 2, literal j, de la Constitución de la República; Segundo Medio: Errada Aplicación de la Ley 362 del 1932; Tercer Medio: Mala Aplicación del artículo 36 de la Ley 834, del año 1978; Cuarto Medio: Errada aplicación del adagio jurídico “No hay nulidad sin agravio”.

En el primer medio, el recurrente alega que la sentencia recurrida contiene violaciones a los principios que rigen nuestro derecho procesal, que son de altísimo orden público por tratarse de preceptos jurídicos con rango constitucional; que para la Corte a-qua los fundamentos doctrinarios, legales y constitucionales en que se sustenta el derecho de defensa son nimiedades intrascendentes, un asunto propio del interés privado que las partes pueden cubrir y renunciar a él antojadizamente.

La Primera Cámara de la Suprema Corte de Justicia desestima el primer medio de casación porque el recurrente “no ha explicado en qué consiste la violación al derecho de defensa por ella denunciado limitándose a atribuirle a la sentencia recurrida tal vicio sin precisarlo, ni desarrollarlo, lo que no satisface las exigencias de la ley.”

En el segundo, tercer y cuarto medios de casación, el recurrente argumenta, según el relato de la Primera Cámara, “que la sentencia recurrida hace una errada aplicación de la Ley núm. 362 de 1932; que ella reconoce la irregularidad sancionada en su artículo único, sin embargo expresa en su sentencia que la mera comparecencia del recurrente a la audiencia cubre esa nulidad, lo que no es cierto, pues el recurrente al proponer la nulidad lo hace en virtud de que el plazo dado en el acto de avenir no fue suficiente para preparar sus medios de defensa; que precisamente lo que ha pretendido el legislador es evitar que se lesione el derecho de defensa como ha ocurrido, tanto así que dos de los jueces de la Corte lo reconocen en su disidencia que se hace constar en la sentencia recurrida; que la Corte a-qua hace una mala aplicación del artículo 36 de la Ley núm. 834-78, pues es un derecho de la parte contra la que se comete una violación a su derecho de defensa, acudir a la audiencia en la que se pretende consumar esa violación y proponer la nulidad del acto viciado, como ocurrió; que el haber dado avenir a la audiencia sin otorgar el plazo mínimo para preparar la defensa, constituye un atentado al derecho del recurrente de elaborar una estrategia que le garantice el éxito en la defensa de sus derechos.”

La Primera Cámara de la Suprema Corte de Justicia desestima los razonamientos del recurrente con esta única consideración que transcribimos íntegramente:

“Considerando, que ciertamente, tal como lo indica la Corte a-qua en su decisión, si bien la Ley núm. 362 de 1932 establece la formalidad del acto de avenir previo a la celebración de la audiencia, como medio de garantizar a las partes en causa su representación a los fines de poder ser defendidos válidamente por sus abogados constituidos, no menos cierto es, que una vez notificado dicho acto, la mera comparecencia de la parte, para solicitar la nulidad del mismo por alguna irregularidad de forma que se presentase en él, deja cubierta esa nulidad, pues como se ha visto, el acto ha llegado a su destinatario, quien ha podido, según lo constatado por la Corte a-qua, y de lo que deja constancia en su decisión, validamente presentarse a la audiencia y proponer las medidas que consideró pertinentes; que precisamente lo que ha querido el legislador es garantizar que la parte en causa tenga mediante el llamamiento a audiencia, derecho a defenderse, tal como aconteció en la especie.” 3

ANÁLISIS

Las sentencias que varían un criterio jurisprudencial constante deben contener, por regla natural, una motivación profusa, íntegra y convincente que sirva de fundamento al cambio. La sentencia que comentamos es una manifiesta excepción a esta sabia regla.

No sólo no expone las razones por las cuales modifica la jurisprudencia anterior, sino que extrañamente ni menciona que ha habido cambio. En su opaco laconismo, tampoco explica cómo puede considerase que una vez notificado el avenir, “la mera comparecencia de la parte, para solicitar la nulidad del mismo por alguna irregularidad de forma que se presentase en él, deja cubierta esa nulidad”, cuando el Artículo 36 de la Ley 834 de 1978, invocado por el recurrente, en su última oración expresa categóricamente que: “La mera comparecencia para proponer la nulidad de un acto de procedimiento no cubre esa nulidad.”4 Su única respuesta al alegato principal del recurrente de que el plazo irregular del avenir no fue suficiente para preparar sus medios de defensa y que, por tanto, se le ha violado su derecho de defensa, constituye un sofisma: la Corte a-qua constató que él pudo presentarse a la audiencia y proponer las medidas que consideró pertinentes; “que precisamente lo que ha querido el legislador es garantizar que la parte en causa tenga mediante el llamamiento a audiencia, derecho a defenderse, tal como aconteció en la especie.” ¿Cómo comprobó la Corte que H.R.T.C. tuvo oportunidad de defenderse? Porque se presentó a la audiencia. ¿Hubo alguna consideración o ponderación del efecto perjudicial que pudo tener sobre la preparación de la defensa el abreviar el plazo establecido por la Ley? Ninguna.

Con toda la consideración y respeto que nos merecen los jueces de la Primera Cámara de la Suprema Corte y dejando la debida constancia de que no tenemos ninguna vinculación con el caso estudiado –ni con las partes ni con los abogados–, y de que no tenemos pleito pendiente sobre el tema ante los tribunales, nos permitimos afirmar que la sentencia comentada es deficiente y deslucida en su motivación, irrespetuosa de la ley y de la lógica en su esencia, e inicua e irrazonable en sus efectos. Las razones no son difíciles de discernir.

Se desprende por simple sentido común que el solo hecho de que un abogado se haya presentado a la audiencia a solicitar la nulidad del avenir que le ha sido notificado irregularmente no implica en lo absoluto que haya tenido tiempo para preparar su defensa. Para ilustrar nuestra aseveración, basta con efectuar una sencilla reducción al absurdo (reductio ad absurdum). Supongamos que el abogado se encuentra en la sala de audiencias de cualquier Cámara Civil esperando su turno para representar a su cliente Fulano. De pronto se le acerca un alguacil para notificarle un avenir para esa misma mañana en esa misma Cámara invitándolo a asistir a una audiencia de fondo de otro de sus clientes, Mengano. El abogado naturalmente espera la llamada del rol del caso de Mengano, sube a estrados y solicita la nulidad del avenir por no haberse cumplido con el plazo mínimo de los dos días francos, alegando, lo que es obvio, que no ha tenido tiempo para preparar su defensa.

El juez, conforme a nuestra flamante jurisprudencia, debería rechazarle de plano y de inmediato la solicitud de aplazamiento e intimarlo a concluir al fondo sobre la base de que “la mera comparecencia de la parte, para solicitar la nulidad ... deja cubierta esa nulidad” y de que el abogado pudo proponer las medidas que considerara pertinentes –aunque, por supuesto, sin preparación alguna–, por lo cual cabría concluir que no ha ocurrido ninguna violación al derecho de defensa. ¿Sería esta una decisión justa? No creo que haya juez en la República Dominicana que dicte una sentencia tan arbitraria y absurda.

Continuemos con nuestro ejercicio lógico. Nos objetan que el caso que hemos presentado es un caso extremo, fuera de lo normal, que no ocurre nunca. Pues bien, alarguemos un poco el lapso entre la notificación del avenir y la celebración de la audiencia, y supongamos que la notificación ocurrió esa misma mañana en la oficina del abogado cuando se aprestaba para salir hacia el Palacio de Justicia para la audiencia de su cliente Fulano. ¿Se justificaría en esa hipótesis el tratamiento severísimo plasmado en la sentencia que comentamos? Pensamos que no, puesto que es indudable que el abogado tampoco pudo tener, en esas circunstancias, tiempo para prepararse para la audiencia.

¿Y si la notificación fuese hecha el día antes? ¿O dos días antes? ¿No seria factible que en esas hipótesis el abogado pudiese prepararse adecuadamente? Es posible que sí y es posible que no, dependiendo de múltiples variables, tales como la cantidad de expedientes que maneje el abogado, sus viajes al interior o al exterior, etc. ¿Cuál, entonces, es el plazo exacto, adecuado y suficiente para asegurar el respeto al derecho de defensa? No lo sabemos a ciencia cierta, pero el legislador ha establecido en la Ley No. 362 de 1932 – muy inteligentemente, agregamos– un plazo mínimo de dos (2) días francos, lo que hace suponer que lo consideró como el plazo mínimo requerido para que el abogado a quien se le notifica un avenir tenga tiempo suficiente para preparar adecuadamente la defensa de su representando, de donde cualquier juez con cierta creatividad podría derivar por presunciones la existencia del agravio exigido por el Artículo 37 de la Ley 834.

Admitir lo contrario nos haría caer en otro absurdo. No solamente el plazo del avenir, sino todos los plazos mínimos legalmente establecidos para preservar el derecho de defensa –los plazos de comparecencia, por ejemplo– serían letra muerta y los litigantes de mala fe notificarían siempre sus actos en plazos irregulares y cortísimos a sabiendas de que, al hacerlo, no sólo no sufrirían ninguna sanción sino que al mismo tiempo pondrían a su contraparte en franca desventaja y en la angustiosa condición de tener que elegir entre dos males: o dejarse tomar el defecto o subir a audiencia sin la debida preparación.

De ahí que, ante un avenir notificado sin respetar el plazo mínimo legal, la única respuesta equitativa sea volver a la antigua y correcta jurisprudencia que la sentencia comentada ha desplazado: el juez debe declarar que la causa ha sido mal llamada y ordenar la cancelación del rol de audiencia. De no suceder así, el avenir perdería todo su valor, incluso su connotación de “futuro” que viene del significado de la palabra en francés, puesto que resultaría válido incluso cuando fuere notificado minutos antes de la audiencia, es decir, prácticamente... "en el presente”.

1 S.C.J. 1ª Cám. 28 febrero 2001. B. J.1083, p.135; 16 marzo 2005, B.J. 1139, pp. 271-272.
2 S.C.J. 1ª Cám. 21 noviembre 2007. B. J. 1164, pp. 226-235.
3 S.C.J. 1ª Cám. 21 noviembre 2007, No. 9. B. J. 1164, p. 231. Las negritas son nuestras.
4 Esta disposición es una creación del legislador dominicano. No se encuentra en el Artículo 113 del Código de Procedimiento Civil francés en el cual se basa el resto del Art. 36 de la Ley 834.

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