Miguel Ernesto Valerio Jiminián
miguelvalerio20@gmail.com






El Código Penal está casi muerto. Normal, para un país que no cambia de legislación represiva tan rápido como avanza la delincuencia.

Lamentablemente, el proyecto de Código Penal que se encuentra cursando en el Congreso Nacional seguirá siendo un escollo para la política criminal y los dignos representantes del congreso serán los principales responsables de esa situación. Ello, entre otras cosas, en razón de que no delimita bien las distintas clases de autorías y las complicidades en la realización de los ilícitos penales. Y nuestros representantes, sin un estudio sincero de la situación criminal, van a votar afirmativamente, ¡alzando sus manos!

A modo de ejemplo, imaginemos un adulto utilizando a un menor para realizar actos delictivos como es robar o matar a las personas. O ¿qué pasaría en el caso de una persona que encubra a un delincuente una vez el delito se comete? Obviamente, estas son situaciones que el dogmático jurídico penal resuelve con una finalidad exclusiva de solucionar problemas de la política criminal.

El presente artículo trata sobre las lagunas que tenemos en materia de complicidad y de las distintas clases de autoría que faltarían por desarrollar en el mal llamado proyecto de Código Penal.

Se trata de un artículo elemental para poner en el tapete la poca lógica estructural y dogmática del Código Penal y que no soluciona el proyecto de modificación del mismo, que también carece de lógica. Pese a ello, somos concientes de que estamos haciendo un esfuerzo en vano y que, como Montesinos, estamos pronunciando el sermón de adviento: “Oigo mi voz que clama en el desierto (…)”.

COMPLICIDAD, ESTADO DE LA CUESTIÓN

En sentido general, la complicidad o participación en el delito es la contribución que realiza una persona en el hecho ilícito ajeno. Como bien afirman Cobo Del Rosal y Vives Antón: “A diferencia de la autoría, que es realización del hecho propio, la participación es la contribución en el hecho ajeno” . De esta definición elemental podemos extraer rápidamente la cualidad esencial del tipo de participación: su carácter accesorio en relación al hecho ilícito imputado.

En ese orden de ideas, el cómplice no podrá ser castigado, si el sujeto activo principal no lo es. Así, el principio de ejecución del delito marca el límite de lo punible, es decir, tiene que tener el cómplice una participación activa en la realización del delito; de no tenerla sería imposible imputarle el delito en calidad de partícipe. De ahí que no hay complicidad en los tipos de imperfecta ejecución o tentativa.

Analizado a grandes rasgos la situación accesoria de un partícipe en la realización de un delito, conviene adentrarnos en la situación actual del cómplice en el Código Penal dominicano. Esta situación se encuentra regulada en los artículos 59, 60 y siguientes de nuestra Código Penal. Obviamente, por razones lógicas de espacio no vamos a analizar todas las situaciones de complicidad y sólo resaltaremos los puntos críticos que no modifica la nueva legislación penal que cursa en el Congreso Nacional.

A modo de ejemplo, tendremos a bien resaltar que el artículo 60 del Código Penal considera cómplice a “aquellos que por dádivas, promesas, amenazas, abuso de poder o de autoridad, maquinaciones o tramas culpables, provocaren esa acción o dieren instrucción para cometerla”. En esta primera parte del artículo 60 vemos cómo el Código Penal califica al autor intelectual como cómplice y, peor aún, en virtud de las disposiciones del artículo 59: “A los cómplices de un crimen o delito se les impondrá la pena inmediatamente inferior a la que corresponda a los autores de este crimen o delito”. Por ello, si una persona manda a matar a otra será sentenciada con una pena inferior a la del autor material.

Obviamente, la situación anterior no ocurriría en caso de utilizar la teoría del delito para esas situaciones, pues, en esos casos, se utilizaría la autoría mediata, es decir, aquella en la que una persona utiliza como medio a otra para la comisión de un delito. Su rasgo fundamental “reside en que el autor no realiza personalmente la acción ejecutiva, sino mediante otro (instrumento); y lo que caracteriza el dominio del hecho es la subordinación de la voluntad del instrumento a la del autor mediato” . ¿Quién tiene el dominio del hecho: un niño de 10 años de uno de nuestros barrios pobres o un tutumpote que paga para la realización del delito? La respuesta sobra.

Adicionalmente, el artículo 62 considera “como cómplices y castigados como tales, aquellos que a sabiendas hubieren ocultado en su totalidad o parte cosas robadas, hurtadas, sustraídas o adquiridas por medio de crimen o delito”. Aquí, vemos otro error garrafal en las reglas de participación en el delito de la parte general del Código Penal. Nos preguntamos, ¿cómo podemos ser cómplices de un hecho delictivo que (espacio-tiempo) ya ocurrió?, ¿cómo se nos puede imputar una situación en la que no participamos?

La situación planteada en el artículo 62 del Código Penal transcrita anteriormente sería inconstitucional, pues no pasaría lo pautado en el artículo 102 de la Constitución de la República: “Nadie podrá ser penalmente responsable por el hecho de otro ni en estos casos ni en cualquier otro”. En caso de imputarnos esta clase de delitos, nos estarían haciendo responsables de situaciones que no cometimos; se nos estaría responsabilizando penalmente por el hecho de otra persona en la que no aportamos ni un grano de arena. Esta situación constituye otro de los desfases del Código Penal y que tampoco resuelve el nuevo proyecto de Código Penal.

Para solucionar la situación planteada para las personas que no participan en el delito, consideramos ideal la reforma de 1995 al Código Penal español. Así, el artículo 451 del Código Penal español tipifica esta situación como un delito contra la administración de la Justicia. “Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice , interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes: 1º Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio; 2º Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento. (…)”. Compartimos, plenamente, la forma en que el legislador español solucionó el tema de los encubridores, como se le puede imputar a una persona en calidad de cómplice un delito en el que no participó.

PROYECTO DE CÓDIGO PENAL, SITUACIÓN INDESEABLE

El desfase anterior no enseñó nada al legislador del año 2008; tenemos más de 100 años desfasados y esto continuará por los siglos de los siglos. Peor aún, a diferencia del legislador del año 1884 que se inspiró en los textos franceses propios del siglo XIX y la vanguardia en legislaciones penales de esos tiempos, nuestro Derecho no avanzó en un siglo y sin ver la realidad de nuestro país cometimos el error de copiar nuevamente el texto francés, ahora, claro, de la reforma del año 1994.

Las situaciones descritas en el acápite anterior continúan vigentes. El encubrimiento y el autor intelectual siguen siendo formas de complicidad que desde nuestra óptica no pasan el examen constitucional del artículo 102 de la carta magna. Parece mentira que la ley de drogas solucione estas situaciones de mejor manera y por lo menos fije una especie de autoría, especial para materia de drogas, para los jefes de bandas de narcotraficantes que son castigados como autores.

Nuestro legislador actuó responsablemente cuando fijó este tipo de autorías en la Ley de Drogas, pero, obviamente, ahí existía la presión internacional. Qué pena que no copiaran nuestros dignos legisladores este ejemplo de un legislador más cercano como el del año 1988. Igual situación ocurre en la Ley de Lavado de Activos, donde hay formas especiales de autoría. ¿Por qué no copiar nuestros propios ejemplos y fijar en su justa dimensión las categorías dogmáticas de participación en los delitos?

No se trata de problemas semánticos y de penas, pues, ciertamente, el Proyecto de nuevo Código Penal fija la misma pena para el autor intelectual (que sitúa sistemáticamente en la complicidad), pues el problema, como vimos, va más allá de esa situación. Se trata de estructuras lógico-objetivas dogmáticas que fijan el grado de participación de cada persona en la realización de un ilícito.

Pero nada, mi voz clama en el desierto y espero que por lo menos ustedes la escuchen. El Proyecto de Código Penal debe ser detenido y mandado a comisión para estructurar algo más acorde con nuestra situación actual y que responda a un plan de política criminal del Estado.
Hasta la próxima, mis queridos amigos, y como dije al principio la finalidad de este artículo no es meramente científica, sino dejar constancia histórica de mi desacuerdo total con el proyecto de modificación al Código Penal.

COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás, Derecho Penal, Parte General, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, 4ª Ed., p. 682.
BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1987, P.327.
El decreto 2250 de fecha 27 de junio de 1884, ordenó la traducción y adecuación a nuestras leyes del Código Penal Francés para ser adoptado como Ley de la Nación.