RESUMEN: El autor desentraña las implicaciones jurídicas de la aplicación de los resultados de un ejercicio social. En tal sentido, aborda las distintas perspectivas técnicas derivadas de esta decisión soberana de la asamblea general de socios. Igualmente trata el crítico tema de las utilidades retenidas, una reserva muy usada en la práctica pero desconocida en el Derecho.

PALABRAS CLAVES: Dividendos, ejercicio social, utilidades retenidas, ley de sociedades, Derecho Societario, Derecho Comercial, República Dominicana.

He querido comprender en este artículo varios temas vinculados a los resultados económicos del ejercicio social y algunas distorsiones de forma y fondo impuestas por la reforma de la Ley 31-11 a la 479-08. Aprovecharé la ocasión para responder inquietantes preguntas sobre las utilidades retenidas, una reserva muy manoseada en nuestra práctica societaria pero escasamente comprendida en sus alcances jurídicos.

¿Cuáles son las aplicaciones de los resultados económicos de un ejercicio social?

La respuesta a esta pregunta luce obvia. Sin embargo, la nueva redacción del artículo 44 modificado por la Ley 31-11 hace confusa una solución que el simple sentido común asumiría sin complejidades. Leamos el nuevo texto:

Artículo 44.- La asamblea general, después de la aprobación de las cuentas del ejercicio, deberá resolver sobre la distribución de dividendos, los cuales deberán provenir de los beneficios acumulados al cierre del ejercicio, mostrados en los estados financieros auditados incluidos en el informe de gestión anual.

Si aceptamos literalmente esta fórmula, deberíamos convenir en que la asamblea general, luego de la aprobación de las cuentas del ejercicio, está obligada a un solo camino: distribuir dividendos; decisión que solo constituye una de las tantas aplicaciones de los resultados del ejercicio aprobado, entre otras opciones posibles, tales como: la capitalización, la retención o la compensación de las utilidades por pérdidas, entre otras tantas.

La redacción correcta debió decir:

Artículo 44.- La asamblea general, después de la aprobación de las cuentas del ejercicio, deberá resolver sobre la aplicación de sus resultados. En caso de que decida distribuir dividendos, estos deberán provenir de los beneficios acumulados al cierre del ejercicio.

Obviamente se trata de una mutilación ociosa y defectuosa del legislador. No obstante, consideremos las implicaciones de las ganancias o utilidades sociales y sus aplicaciones.

Por su parte, el artículo 190 de la Ley 479-08, párrafo I, literal f) modificado por la Ley 31-11, le confiere competencia privativa de la asamblea general ordinaria: “resolver sobre la aplicación de los resultados del ejercicio”.

Los resultados económicos de una sociedad están vinculados al desempeño de sus operaciones, pudiendo, en consecuencia, contar, al final del ejercicio, con un saldo negativo o positivo.

1. Cuando exista un saldo negativo la sociedad tiene ciertas opciones:

a) Acumular dichas deudas para el próximo ejercicio social, con la expectativa de que en el año fiscal siguiente, si la explotación de la sociedad generara suficientes beneficios, se pudiesen cubrir los pasivos acumulados en el presente o en periodos anteriores;
b) Recapitalizar el monto adeudado mediante la retribución o compensación de partes sociales (esta operación implica necesariamente un aumento del capital suscrito y pagado o emitido y eventualmente del social autorizado);
c) Convenir con los acreedores el pago compensatorio de las acreencias mediante la emisión de acciones con cargo al capital suscrito y pagado, si es suficiente (y si no lo es, con cargo a las partes sociales creadas con cargo al capital social autorizado aumentado). Obviamente, después que los socios hayan renunciado o agotado, de cualquier modalidad, a su derecho de suscripción preferencial;
d) Realizar una reducción compensatoria del capital social para equilibrar el patrimonio social.

2. Cuando exista un saldo positivo por las operaciones de la sociedad, y, después de determinar la parte imponible sobre las ganancias (impuesto sobre la renta), se harán las siguientes deducciones:

- Reserva legal: Esta imposición de la ley solo alcanza a las sociedades de responsabilidad limitada y a las sociedades anónimas. Se trata de un 5% de los beneficios obtenidos. La reserva legal “… constituye una garantía de los acreedores, para reforzar su prenda, protegida de la escasez del capital social. Estos fondos no pueden ser distribuidos ni utilizados por los accionistas”1. Esto significa que de los beneficios netos obtenidos por la sociedad, debe ser separado el 5% hasta que exista, en dicha reserva, el 10% del valor del capital social.

Si existen, deberán deducirse las partidas correspondientes a las siguientes reservas:

- Reserva estatutaria: Son reservas opcionales previstas no por ley, sino por los estatutos sociales para cubrir aquellas provisiones que los socios consideran necesarias para una adecuada gestión fiscal de las operaciones de la sociedad. Los estatutos determinarán su monto y la modalidad de su constitución. Cuando se prevean en los estatutos, tienen carácter obligatorio y alcanzan a los resultados de todos los ejercicios.

- Reservas excepcionales: Son las dispuestas por una asamblea para aplicarse a los resultados de ese ejercicio. Pueden disminuir el monto a distribuirse o sustituir íntegramente esta distribución.

Luego de realizar todas estas deducciones, obtenemos los beneficios netos del ejercicio social, a los cuales se le pueden dar los siguientes destinos o aplicaciones:

- Distribuirlos:
- En numerario;
- En especie.

Retenerlos en la cuenta de utilidades retenidas.

Veamos, a seguidas, cada caso:

A - Distribuirlos
En principio los beneficios no deben ser distribuidos, más que después del cierre del ejercicio, luego de la aprobación de las cuentas y la fijación exacta de los dividendos por parte de la asamblea.

La asamblea no puede delegar su facultad de decidir sobre la repartición o no de los dividendos; empero, luego de decidir que estos sean repartidos, puede otorgar mandato al consejo de administración o al gerente, según el caso, sobre la fecha de esta repartición. Esta delegación puede fundamentarse en dos hipótesis:

Los estatutos pueden establecer que los administradores realicen la distribución durante el transcurso del ejercicio siguiente2, en este caso, luego de la asamblea establecer la procedencia o no de la repartición, por mandato estatutario le correspondería a los administradores el determinar el momento cuando se distribuyan los beneficios.

La asamblea puede delegar en los administradores la fecha de pago de los dividendos3.

Cuando se distribuyen, son denominados dividendos, los cuales son la parte del beneficio atribuible a cada socio. La asamblea general fija el monto del mismo, luego de haber aprobado las cuentas del ejercicio y constatada la existencia de sumas distribuibles.4 Tan pronto la asamblea resuelva la distribución, el socio se vuelve acreedor de la sociedad al momento en que la junta dispone la distribución en dividendos5. Así, si la asamblea que constata las ganancias netas decide distribuirlas en dividendos, sin indicar fecha ni términos, en ese momento nacerá un crédito cierto, líquido y exigible del accionista al pago; ahora bien, en caso de que la asamblea solo determine la distribución y delegue en el consejo la fijación de la fecha del pago, entonces, el crédito será cierto y líquido, pero no exigible hasta el vencimiento de la fecha dispuesta por el consejo. Si este no dispone el pago en los términos ya delegados o sencillamente deja incierto el mandato sin determinar nada, entonces comprometerá su responsabilidad civil, pudiendo los socios accionar individualmente en daños y perjuicios al tiempo de reclamar su pago. Cuando esta delegación se hace de manera imprecisa, en forma y tiempo, muchas veces los socios se ven afectados por la inercia del consejo o del gerente, según el tipo de sociedad, por eso en la antigua redacción del artículo 44 se establecía la obligación de distribuirlos en un plazo máximo de nueve meses después de su declaración en la asamblea. Esta prudente disposición consagrada en beneficio de los socios fue derogada por “los reformadores” al considerar como onerosa la seguridad que debe tener todo socio de que el consejo de administración o el gerente no jugarán con algo que ya es suyo. Tal situación se presenta con relativa frecuencia en nuestro medio, donde los términos de la delegación de pago de los dividendos al consejo o al gerente suelen ser muy vagos o discrecionales, tales como: “el pago de los dividendos se hará en los plazos y condiciones que establezca el consejo”. Obviamente con una redacción así el pago de los dividendos se hará cuando sobrevenga el juicio final.

La potestad de la asamblea general ordinaria anual de socios es absolutamente indelegable. Ni el consejo de administración ni el presidente nunca podrán hacerlo. Los beneficios netos de la compañía “se distribuyen como dividendos entre los accionistas por resolución de la junta general ordinaria, a proposición del consejo de administración”6.

La distribución puede hacerse de dos maneras:

En numerario: Esto es, mediante la entrega en efectivo a cada socio de un importe igual la proporción correspondiente a su participación en el capital social; y

En especie o mediante la capitalización de utilidades: Se le entrega a los socios su proporción con cargo al capital social y a través de la correspondiente emisión de partes sociales. De esta manera, la sociedad conserva liquidez y los socios ven su inversión consolidada dentro de la sociedad. Esta modalidad, a su vez, cuenta con dos formas para su realización:

Aumentando el valor nominal de las acciones: En este caso lo que varía es el valor atribuible de cada acción. Contempla la desventaja de que implica necesariamente la modificación previa de los estatutos sociales, pero evita la situación en la cual un accionista no pueda recibir un número entero de acciones por las anteriores7, problema al que la doctrina ha denominado como “rompus”8; y

Atribuyendo acciones nuevas con cargo al capital social: Estas acciones son atribuidas sin necesidad de suscribir nuevamente acciones. Se deben atribuir de manera proporcional a la actual proporción y composición del capital emitido de la sociedad. Esto conlleva la problemática del rompus, referido anteriormente, pero en tal caso los accionistas tienen la potestad de negociar y vender el derecho a la proporción que le corresponde, si desearen rechazar la modalidad de aumento nominal del valor accionario.

B - Mantenerlos en la reserva de utilidades retenidas

Luego de ser reducidas las sumas relativas a las diferentes dotaciones obligatorias, se puede elegir poner en reserva todo o parte de los beneficios obtenidos.9 Esta opción es regularmente utilizada para prever la posibilidad de ejercicios sociales pobres o mediocres, para de esta manera la sociedad crear un “cofre de guerra”. Aunque en nuestro país responde a una práctica culturalmente patológica, llegando algunas empresas a acumular en utilidades no distribuidas hasta diez veces el monto de su capital social. La jurisprudencia francesa ha sido crítica al momento de pronunciarse sobre una retención de beneficios, juzgando que la retención excesiva de beneficios, sin justificación sobre el interés social o sobre el objeto de esta, es considerada como abusiva.10 Por su parte, la legislación uruguaya, conciente de que la creación de este tipo de reserva afecta la distribución de utilidades dado que en lugar de repartirse las ganancias, estas quedan retenidas por la sociedad, la Ley 16.060 sobre Sociedades Comerciales, exige el cumplimiento de una serie de requisitos para la retención como: que sean razonables; que respondan a una prudente administración; y que resulten aprobadas por socios o accionistas que representen la mayoría del capital social. Además de los requisitos previstos en el inciso final del artículo 93, el artículo 92 referente a la memoria exige a los administradores al presentar el informe explicativo del balance, establecer las razones por las cuales se proponga la constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente.

Hace algunos meses me visitó un cliente que es accionista de un banco muy “popular” y me consultó de sobre la legalidad de una práctica muy socorrida en esa institución. Consistía en que cuando la asamblea general ordinaria anual de socios determinaba la distribución parcial o total de ganancias en dividendos se les daba la opción a los accionistas de recibir el pago de sus derechos en efectivo o en acciones. Mi sorpresa superó su preocupación. Obviamente, le contesté que era una práctica ilegal. La decisión de la asamblea debe ser general y si ella soberanamente determinó su distribución, luego no puede disponer, a conveniencia particular de algunos socios, una capitalización de las utilidades. Esto viola el derecho de suscripción preferencial para aquellos accionistas que por sus necesidades de liquidez “preferirían” el pago dinerario y distorsionaba la soberanía de la asamblea en sus decisiones que son, en esta materia, absolutamente indelegables. De manera que si decidía repartir las utilidades en dividendos no podía capitalizar en acuerdos privados con los socios y según su particular escogencia. Las decisiones de la asamblea son generales, soberanas, de obligado cumplimiento y afectan por igual a todos los socios sin considerar su categoría. Esta situación es distinta a aquella decisión de la asamblea que dispone distribuir en dividendo una parte de las ganancias y otra parte capitalizarla. En este caso todos los socios resultan igualmente afectados en la proporción de sus participaciones, y mantienen su igualdad. Cabe notar, que en cualquiera de los casos, la decisión que tome la junta será obligatoria para todos los socios, sin distinción de rango ni categoría, ni de accionistas que votaron en contra.11 Por lo tanto, aunque exista un grupo de accionistas que deseen una modalidad de retribución diferente a la acordada en la asamblea, si la mayoría votó a favor de la otra, los accionistas opositores a esta se verán obligados a la resolución que será plenamente vinculante a todos.

Como figura independiente, las utilidades retenidas son una creación de la práctica corporativa y contable. En realidad constituyen una reserva especial, que es creada al momento que la asamblea decide no repartir los beneficios generados en el año social. Los socios pueden libremente apreciar el momento de la distribución de los beneficios, esto como un mecanismo de autofinanciamiento de la sociedad, o como prudencia para momentos de dificultad.12

La capitalización de utilidades retenidas no entraña ninguna introducción de activos nuevos dentro del patrimonio de la sociedad. Es simplemente un juego de escrituras, que consiste en una transferencia directa a la cuenta de “capital” de una suma tomada de una o varias cuentas de reservas.13 Por lo cual, al momento que las sumas son consignadas en la reserva especial de beneficios no distribuidos (utilidades retenidas), este monto se encuentra a disposición de la sociedad; esta continua siendo la titular de los montos generados, y en consecuencia, permanece en su patrimonio particular. Cuando esto sucede, estas sumas quedan indisponibles para su utilización, ya que los administradores tienen la facultad de decidir el momento de la repartición solo cuando previamente la asamblea que ha decido su distribución les delega la atribución de establecer la fecha de su pago y hasta la modalidad de su ejecución.

Es una burda ilegalidad la práctica de algunas sociedades en las que la asamblea general ordinaria anual dispone la retención de las utilidades y en la misma resolución o aparte le confiere al consejo de administración la facultad de disponer de ellas en las inversiones de la sociedad. Esto implica un abuso de bienes, ya que la cuenta de utilidades retenidas está pendiente de aplicación; se trata de una reserva aún no distribuida. Ahora bien, no es imperativo que esta reserva tenga que permanecer depositada en la caja de la sociedad, sino que puede ser usufructuada, funcionando, en consecuencia, como capital en giro de la sociedad hasta el momento que sea distribuida entre los accionistas, cuando la asamblea lo determine.14 No obstante, la doctrina entiende que “ni por vía de los estatutos, ni por delegación de la asamblea, puede transferirse al directorio el derecho de constituir reservas o de disponer de las reservas ya constituidas en forma distinta a lo resuelto en la asamblea”15. En tal sentido recordemos que las utilidades retenidas por decisión de la asamblea constituyen un tipo de reserva no distribuida aún. Son una reserva especial creada al momento que la asamblea decide no repartir los beneficios generados en el año social. Cuando las utilidades obtenidas por la sociedad no se han capitalizado o distribuido a los socios permanecen en la empresa formando parte de su capital contable, a la espera de su aplicación definitiva por una asamblea general.

Ahora bien, ¿qué pasa cuando se decide repartir utilidades retenidas luego de que la sociedad ha tenido pérdidas?

La sociedad solo puede pagar dividendos a los socios una vez ha deducido de su activo todos los gastos correspondientes y una vez fueren segregadas las reservas obligatorias; en este sentido, no sería posible que teniendo pérdidas que deban ser cubiertas la sociedad proceda a distribuir las utilidades retenidas. Las pérdidas obtenidas en cualquier período deben ser compensadas con la cuenta de utilidades retenidas y solo después de hacer la compensación, si subsisten beneficios, puede hacerse la distribución. De lo contrario la sociedad estaría violando las reglas de contabilidad y en esencia afectaría intereses y derechos de sus acreedores.

De lo anterior no se debe colegir que las utilidades retenidas de un año se puedan pasar como beneficios al año siguiente. Es decir, no deben reflejarse en el estado de resultado ese de ejercicio, sino en el balance general. Así, en su estado de resultado debe reflejarse la pérdida obtenida en el último período, pero en el balance general debe reducirse la cuenta de utilidades retenidas en función del monto de la pérdida, y solo entonces podrán distribuir las utilidades que resten.

Por esta razón siempre es recomendable asignar a una reserva específica o capitalizar todas las utilidades que no se vayan a distribuir, ya que, de esa manera, se evitan inconsistencias contables y se aumenta el valor de la participación de cada socio.

En todo caso, el órgano competente para realizar estas operaciones es la asamblea general ordinaria de accionistas, pues se trata de una decisión que corresponde a los socios en virtud y ejercicio de sus derechos políticos y económicos.

1 MERLE, Philippe & FAUCHON, Anne. Droit Commercial (Societes Commerciales), 13me Ed.: Paris, Dalloz, 2009, p. 665.
2 Ibidem.
3 RIPERT, G., ROBLOT, R. sous la direction de Michel Germain. Traite de Droit Commercial, 18me. Ed.: Paris, t. I, v. 2, L.G.D.J., 2000, p. 604.
4 Ibid., p. 601.
5 Cfr. SCJ, 3 de mayo 1985, B.J. No. 894, p. 1045.
6 Ibid, p. 252.
7 Tal sería el caso, por ejemplo, cuando la proporción resultante fuera que por cada 5 acciones del capital actual, a cada accionista le tocaría 1 acción; en tal caso, un accionista que solamente sea titular de 3 acciones no podría recibir los dividendos producidos por sus acciones.
8 GUYON, Yves. Droit des affaires (Droit comercial general et Societes), 8e. Ed.: Paris, t. I, Economica, 1994, p. 452.
9 Cfr. MERLE, Philippe & FAUCHON, Anne, Op. Cit., p. 666.
10 Cass. Com., 22 avril 1976 (aff. Langlois), D. 1977, p. 5, J.Cl. Bousquet.
11 TELLADO, Antonio h. Las Sociedades Comerciales en la República Dominicana, 1era. Ed.: Ciudad Trujillo, 1939, p. 220.
12 GUYON, Yves. Op. Cit., p. 120.
13 LEFEBVRE, Francis. Societes Commerciales, 40me Ed.: Paris, Editions Francis Lefebvre, 2009, p. 814.
14 ARECHA, Martín y GARCÍA CUERVA, Héctor. Sociedades Comerciales (Análisis y comentario del la ley 19.550 y complementarias), 2da. Edición: Buenos Aires, Editorial Depalma, p. 124.
15 SASOT, Miguel A. y Miguel, P. Sociedades Anónimas, Los Dividendos: Buenos Aires, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1985, p. 309.