Ruth Ruiz

La República Dominicana estrenará inminentemente una nueva Ley de Sociedades Comerciales y Empresas individuales de Responsabilidad Limitada, la No. 479-08 del 11 de diciembre de 2008 (en lo que sigue LS). Su puesta en vigor cambia el paradigma de hacer negocios en el país. Esto es así porque la práctica corporativa dominicana se ha sustentado en formatos prehechos y no en el ejercicio de una especialización jurídica sustantiva ni relevante ni dogmática. Esta ley revoluciona, desde sus bases, esa cultura, situación que ha trastornado la vida de consultores legales y empresarios.

Gaceta Judicial entrevista por primera vez en sus trece años de ininterrumpida presencia a su Director, José Luis Taveras, experto en Derecho Comercial y Societario, por una razón tan ineludible como valiosa: sus manos redactaron el anteproyecto original que prohijó la LS. Esta singular ocasión se abre para cuestionarlo sobre las inquietudes más urticantes de la LS. Quince preguntas que nacen de un acopio de temas ventilados en la opinión pública y en círculos cerrados de abogados sobre la LS. Con este encuentro, conoceremos las opiniones de la persona que más cerca ha estado de esta de esta ley, aspirando su espíritu y articulando sus letras.

Antes de proponer las preguntas nos interesa saber la experiencia interior que ha constituido este esfuerzo del Consejo Nacional de Competitividad en la vida de su consultor, José Luis Taveras, redactor del anteproyecto de ley. Por eso iniciamos preguntando:

O. ¿Se encuentra satisfecho con la LS?

No, porque no estuve de acuerdo con algunos cambios que se le hicieron al proyecto original y que afectaron su coherencia interna, así como la omisión de párrafos y la comisión de faltas ortográficas. Igualmente se deslizaron algunos errores materiales como consecuencia de que en el Senado se le agregaron párrafos a los artículos y esa situación afectó la secuencia de las referencias que ciertos textos hacían de otros. Soy perfeccionista y quería un producto más próximo a ese ideal. Sin embargo, me encuentro reconfortado con el contenido o el fondo de la ley, que en sentido general, ha propuesto una verdadera y trascendente revolución en la forma de hacer negocios y organizar patrimonios en la República Dominicana.

Sin embargo, ahora que he escuchado interpretaciones tan distorsionantes y juicios tan ligeros, me aterra asumir una reforma en la que no pueda tener el control porque si los cambios se hacen a partir de esas visiones se crearía un monstruo. Por eso entiendo que a pesar de sus defectos (más formales que de fondo, insisto) hay que dejar que la ley pruebe su eficacia y recomiendo esperar la obra del tiempo. De manera que como he dicho en una veintena de seminarios y charlas, el bebé nació feo pero sano; no puedo negar que es mi hijo y en tal condición tengo que defenderlo aunque hubiera manipulación genética en su fecundación. A los hijos hay que quererlos como son.

1. ¿A quién o a quiénes afecta la prohibición de los más de cinco mandatos establecida en el artículo 211 a) de la LS?

Sobre este particular se ha generado una verdadera burbuja. El tema es sencillo y su explicación puede asumirse en el mismo contexto hermenéutico de la ley. Leamos primero el controversial texto: “No podrán ser administradores de una sociedad anónima las siguientes personas: a) Las personas físicas que ejerzan simultáneamente más de cinco mandatos de administradores de cualquier tipo de sociedad comercial...”.

Obviamente, la primera lectura literal del artículo indica el sujeto de la interdicción: la persona física que ha recibido más de cinco mandatos de administrador. Veamos, entonces, quién es administrador para la LS. Basta remitirnos al artículo 26 que expresamente consagra lo siguiente: “los administradores o gerentes tendrán a su cargo la gestión de los negocios sociales”. Recordemos que esta es una disposición general que se aplica por igual a todo tipo de sociedad.

La administración supone tres operaciones funcionalmente autónomas en las sociedades que como las anónimas cuentan con una gestión orgánica y horizontal (a través del consejo de administración). Estas son: a) la representación, que atiende a las relaciones de la sociedad con los terceros y la encarna el presidente del consejo; b) la alta dirección, que generalmente la asume el consejo de administración y tiene que ver con la formulación de las políticas generales e institucionales relevantes de la sociedad que escapan a la competencia de la asamblea general de socios; y la administración propiamente dicha o gestión ordinaria, que supone la asunción de los negocios corrientes o del día a día de la sociedad. En las sociedades que no son anónimas la gerencia concentra estas tres funciones, ya que la gestión es unipersonal y vertical. Por eso el aludido artículo 26 identifica al gerente con el administrador.

Ahora bien, se ha creído que en el caso de las sociedades anónimas la controversial prohibición afecta a todos los miembros del consejo porque la ley los llama “administradores”. Esta designación es genérica y neutral, ya que como vimos anteriormente, según la ley, como principio general, este ejecutivo no es definido por el apelativo o nombre sino por su efectiva función: ¿cuál? la gestión de los negocios sociales.

Se impone entonces la pregunta: ¿Puede el presidente del consejo de administración resultar afectado por esta prohibición? La respuesta es no. Esto es así porque el mismo artículo 26 antes citado también dispone: “además representarán (los administradores) a la sociedad, salvo que la ley, el contrato de sociedad o los estatutos atribuyan las funciones de representación a alguno o algunos de ellos o establezcan cualquier otra modalidad de representación para la actuación frente a los terceros”. Como se advierte, la propia ley distingue la gestión ordinaria de los negocios sociales de la representación. En tal sentido, sólo nos falta saber cuál es la función del presidente del consejo de administración en una sociedad anónima. Leamos el artículo 230 de la LS, que dispone: “El presidente del consejo de administración asumirá, bajo su responsabilidad, la dirección general de la sociedad y representará a la misma en sus relaciones con los terceros”. De manera que como establece el antes citado artículo 26, es la propia ley la que de modo expreso le confiere al presidente la facultad de la representación y no de la gestión ordinaria de la sociedad. En otros términos, el presidente dirige o representa, no administra.

¿A quién o a quiénes se le aplica la prohibición? Al gerente general o administrador general o CEO (Chief Executive Officer), como le dicen en Estados Unidos, de una sociedad anónima que está al frente de la gestión inmediata y corriente de los negocios sociales o aquellos miembros del consejo con funciones ejecutivas como es, por ejemplo, el vicepresidente ejecutivo. Y es que la causa de la prohibición es obvia: no es razonablemente posible y milita en contra de la eficiencia que debe garantizar un modelo de buen gobierno corporativo que una persona administre más de cinco sociedades simultáneamente. Por eso la prohibición alcanza a las personas físicas, corroborando así el sentido que le hemos dado al texto.

En aquellas sociedades que cuentan con una estructura de gestión compleja, como los bancos, donde los miembros del consejo tienen funciones ejecutivas en las diferentes divisiones de negocios, a estos funcionarios se les aplica igualmente la prohibición, porque asumen distintas modalidades de funciones ejecutivas.

En síntesis, el alcance de la prohibición atiende, no a la denominación de la función, es decir por el hecho de llamarse administrador, sino a la naturaleza de las actividades u operaciones que implica la función, afectando limitativamente a la gestión ordinaria de los negocios sociales.

Pero por igual, la prohibición se aplica mutatis mutandi, al Comisario de Cuentas, en atención a lo que dispone el artículo 243 a) de la LS; y esto tiene su lógica: en el ámbito de la nueva ley, el comisario tiene funciones permanentes en la sociedad cuyas cuentas fiscaliza, a diferencia de las funciones ad hoc que venía realizando este funcionario en el esquema clásico de las sociedades anónimas, cuyo ejercicio, por mandato del Código de Comercio, estaba limitado a los tres meses que precedían la celebración de la asamblea general ordinaria en la cual él debía presentar su informe.

2. ¿Por qué una S.A. puede transformarse en una E.I.R.L.?

Esta pregunta nace, al parecer, de una interpretación literal al artículo 447 de la LS, que dispone lo siguiente: “Las sociedades anónimas podrán transformarse en sociedades en nombre colectivo, comanditarias o de responsabilidad limitada”.

La lectura aislada del texto sugiere un carácter excluyente, por omisión, de las empresas individuales de responsabilidad limitada (E.I.R.L.). Sin embargo, es preciso asumir el alcance de este artículo en su verdadero contexto. Veamos.

Lo primero es que el Capítulo VI de la Transformación de Sociedades aparece en la LS como un tema de las sociedades comerciales y no de las E.I.R.L. que por su naturaleza unipersonal no pueden ser comprendidas ni consideradas técnicamente como sociedades, habida cuenta la tradición contractualista de nuestro Derecho de Sociedades. Por lo que lógicamente este es un aspecto inherente a los tipos societarios regulados, y no a las entidades empresariales, que como las E.I.R.L., tienen en la LS su propia y autónoma reglamentación (Título II). De ahí que la LS se denomine: “De Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada”.

En segundo lugar, podría preguntarse el por qué la LS hace la particular distinción de las sociedades anónimas en el referido artículo 447, cuando la dinámica de movilidad que supone la figura de la transformación afecta por igual a todo tipo de sociedad, al tenor de lo que dispone el artículo 440 de la propia LS. La repuesta tiene dos razones históricas: a) la primera es que la aludida aclaración o precisión se justifica porque en un ciertos contextos legales se prohibía la transformación de una sociedad de capital (como las anónimas) a sociedades personalistas (como las en nombre colectivo). De hecho, esa interdicción se mantiene vigente en algunas legislaciones societarias del mundo como la de Túnez que establece: “Article 433 Toutes les sociétés à l'exclusion de la société en participation peuvent opter pour une transformation en choisissant l'une des formes prévues au présent code.

La société anonyme ne peut se transformer qu'en société en commandite par actions ou en société à responsabilité limitée. Toutefois, la société anonyme ne peut se transformer qu'après deux ans de son existence.

La transformation peut également concerner toute société soumise aux procédures de redressement judiciaire; b) en otro orden, la razón hay que encontrarla en que la legislación francesa, modelo de referencia de nuestra LS, aborda la transformación en la reglamentación particular de las sociedades anónimas y por eso se hace la referida distinción a partir precisamente de este tipo societario. De manera que la distinción no implica necesariamente exclusión.

Pero la mayor duda respecto a la posibilidad de transformar una sociedad anónima o cualquier otra forma societaria en una E.I.R.L. es el tratamiento que se le da en Francia a este proceso. Y es que en ese país la E.I.R.L. es estructuralmente una sociedad de responsabilidad limitada de un único socio (S.R.L. o S.A.R.L. como se conoce en Francia). De ahí que cuando todas las cuotas sociales de una S.R.L. son cedidas a un socio único, esta sociedad no se transforma strictu sensu, sino que se convierte de pleno derecho en una E.I.R.L. (que en ese país se conoce como E.U.R.L.).

En nuestra LS, expresamente no se contempla la transformación en el Título II dedicado a las E.I.R.L.; su omisión no implica la prohibición de que cualquier tipo societario pueda transformarse en una E.I.R.L., al amparo del principio de que lo que no está prohibido se encuentra permitido, por lo que siguiendo la tendencia regulatoria de una buena parte de legislaciones modernas, que al igual que en Francia adoptaron tardíamente (1985) este instrumento empresarial, cuando en cualquier sociedad todas las partes sociales quedan en manos de un socio la misma tiene la vocación de transformarse en una E.I.R.L. A título de simple ejemplo, consideremos el artículo 14 de la Ley 19857 del 11 de febrero de 2003, de Chile sobre establecimiento de Empresas Individuales de Responsabilidad que dispone: “En el caso que se produzca la reunión en manos de una sola persona, de las acciones, derechos o participaciones en el capital, de cualquier sociedad, ésta podrá transformarse en empresa individual de responsabilidad limitada, cumpliendo su propietario con las formalidades de constitución establecidas en la presente ley”; así como, el artículo 73 del Decreto-Ley 21621 del Perú que establece: “Por razón de la transformación, los socios o accionistas de la sociedad que se transforme, deberán transferir sus participaciones o acciones a uno solo de ellos, siempre que sea persona natural capaz, o una tercer persona natural capaz”.

Si se hubiese optado por un esquema restrictivo para la transformación de sociedades que no sean S.R.L. en E.I.R.L., como existe en Francia, la movilidad fuese compleja y costosa porque las sociedades anónimas, que constituyen el 99.6% del total de sociedades matriculadas en este país, tuvieran primero que transformarse en una S.R.L. para luego pasar a la unipersonalidad.

3. ¿Se pueden aportar bienes de la comunidad matrimonial a una E.I.R.L.? En este caso: ¿quién será la o el propietario?

Obviamente sí. En caso de aporte en naturaleza o en efectivo, ambos cónyuges deben firmar el acto auténtico que constate tal aportación. En la LS no se contempla este escenario porque, como en la mayoría de las legislaciones, el problema se remite al derecho común en materia de regímenes matrimoniales. Así, en caso de la referida ley peruana se establece que: "los bienes comunes de la sociedad conyugal pueden ser aportados a la Empresa considerándose el aporte como hecho por una persona natural, cuya representación la ejerce el cónyuge a quien corresponde la administración de los bienes comunes”.

En el caso nuestro, un aporte hecho en tales circunstancias deviene en copropiedad indivisa, que al igual que en materia societaria se asume realizado por un solo socio, por aplicación del principio de la indivisibilidad de las partes sociales. Esta condición patrimonial le impone a uno de los copropietarios la obligación de otorgar poder al otro para el ejercicio de los derechos patrimoniales asociados a la empresa.

En la República Dominicana, el marido era el jefe de la comunidad matrimonial y, en tal calidad, ejercía todos los derechos de administración de los bienes de la misma (antiguo artículo 1421 del Código Civil). Este cuadro varió sustancialmente a partir de la entrada en vigencia de la Ley 189-01, que modificó varios artículos del Código Civil relativos a los regímenes matrimoniales.

Antes de la aludida reforma, el marido ejercía, sin necesidad de poder o autorización de la esposa, todos los actos de administración vinculados a la cotitularidad de los bienes comunes. A partir de la Ley 189-01, “el marido y la mujer son los administradores de los bienes de la comunidad. Pueden venderlos, enajenarlos o hipotecarlos con el consentimiento de ambos” (nuevo artículo 1421 del Código Civil). En este contexto, el aporte se asimila a una modalidad de enajenación de los bienes, de ahí que la esposa tiene que consentir, mediante su firma, en calidad de copropietaria. Igual escenario se plantea en caso de venta de la empresa individual. Y es que la copropiedad indivisa se asimila a la titularidad de un solo socio. Es por eso que la parte in midi del artículo 464 de la LS dispone que: “a la muerte del propietario de la empresa, ésta podrá ser ... mantenida mediante un pacto de indivisión de todos los causahabientes”. Obviamente si se considerara a cada causahabiente como un socio dejaría de ser una empresa individual, pero resulta que como consecuencia de la indivisión todos los copropietarios se cuentan por uno, aunque sean 30 las personas con vocación sucesoral. En igual escenario se colocan las relaciones de copropiedad de los esposos casados bajo el régimen de la comunidad: se asumen como un solo socio.

4. ¿A qué plazo y a qué mayoría se refiere el Párrafo I del Artículo 96 de la LS?

Antes de contestar la pregunta es importante aclarar que, como podrá advertirse, dicho párrafo está marcado con el número “I”, pero es el único párrafo del artículo 96, por lo que no debería estar numerado. Esto se debe a que el párrafo I del anteproyecto original fue borrado durante la revisión en el congreso. En dicho párrafo se establecía a cuál plazo y a qué mayoría se refiere el actual párrafo del artículo 96 que en ese momento era el Párrafo II. Si se revisa dicho anteproyecto o el anteproyecto de reforma al Código de Comercio, se comprenderá que se refieren al mismo plazo y mayoría requeridos por el artículo 97 de la LS, el que trata el traspaso de las cuotas sociales a terceros extraños a la sociedad. Evidentemente esta debe ser la solución que se de en la interpretación, pues no puede agravarse la situación de ascendientes, descendientes y cónyuges de los socios en relación a los terceros extraños a la sociedad; a lo más, ambas situaciones sólo podrían igualarse.

5. ¿Qué ley regirá los procesos de una sociedad que no se ha adecuado porque decida transformarse?

Una vez entre en vigencia la LS el 19 de junio del presente año, será ésta la que regirá toda la vida jurídica de las sociedades comerciales. Ahora bien, esto no quiere decir que aquellas sociedades que no se hayan adecuado ya no podrán transformarse porque no podrán convocar y celebrar asambleas correctamente. Si bien estas sociedades estarán sometidas a la LS, ese texto legal no sanciona con la nulidad los actos de las sociedades comerciales que, habiendo sido constituidas bajo el imperio del Código de Comercio, no se hayan adecuado; la única sanción para las mismas es que dichos actos no serán inscritos en el Registro Mercantil, hasta tanto se adecuen. Por esta razón, al transformarse, las sociedades constituidas bajo el antiguo régimen, estarán satisfaciendo las disposiciones de la LS. Por otro lado, debe tomarse en cuenta que suponer que una sociedad que no se haya adecuado y que luego quiera transformarse no pueda celebrar válidamente las asambleas necesarias para dicho proceso, resultaría ser una interpretación absurda, porque las disposiciones de la LS no pueden evitar que las sociedades existentes den los pasos necesarios para cumplir con su mandato.

6. ¿Es un problema el capital autorizado mínimo de RD$30 millones para la S.A.?

Una ociosa estridencia ha causado esta exigencia impuesta por la LS a las sociedades anónimas en círculos profesionales muy desconectados de la función económica y sustantiva del Derecho Societario. Todavía estas mentalidades piensan unipolarmente a partir de una práctica societaria empírica y de formularios. No se dan cuentan que el objetivo central de la LS es ampliar el portafolio de instrumentos corporativos para que cada negocio adopte la estructura más adecuada a su naturaleza, organización y volumen de operaciones. El tremendismo de algunos ha llegado al paroxismo cuando afirman que esta “onerosa exigencia” sacaría del mercado “cerca del 80% de las sociedades comerciales existentes en nuestro país”. Los tonos apocalípticos de estas premoniciones anuncian una catástrofe o anarquía económica sin paralelo; otros hablan de “paro societario”. ¡Nada más absurdo!

Lo primero es que como consecuencia de la incorporación de formas societarias más flexibles y compatibles con los medianos y micros negocios (como son las sociedades de responsabilidad limitada y la empresa individual de responsabilidad limitada) la respuesta natural y lógica del mercado ha sido, en casi todos los países del mundo, un abandono masivo del complejo esquema de las sociedades anónimas para migrar a modalidades corporativas más simples a través del mecanismo de la transformación societaria. Justamente el requisito de un capital autorizado elevado es una técnica del legislador para inducir a los medianos y pequeños negocios a asumir esquemas o formas societarias no burocratizadas y de simple manejo, pudiendo así liberarse del pesado blindaje de una sociedad compleja. Por eso no es casual que las sociedades de responsabilidad limitada hoy constituyan el instrumento societario de mayor predominio en el mundo. Para sólo citar algunos ejemplos, en países como Alemania, estas sociedades constituían para el 2004 el 84% del total de sociedades matriculadas. En España, en el año 2003, la relación entre las sociedades de responsabilidad limitada y anónimas creadas era de 120,783 contra 2,529; en ese país, sólo en el mes de febrero de 2008, se constituyeron 12,330 sociedades de este tipo contra 156 anónimas. En Francia, a diciembre del 2006, del total de sociedades matriculadas, el 89% eran sociedades de responsabilidad limitada y apenas un 7.6% sociedades anónimas.

Lejos de cataclismos económicos, la apertura de las legislaciones a estas nuevas formas societarias ha dinamizado y organizado las economías informales, al tiempo de proteger la seguridad de la inversión en emprendimientos comerciales familiares o de un solo propietario, responsables de una importante cuota en el PBI.

Resulta evidente que este ruido proviene de ciertos lectores superficiales y presurosos de la ley que han querido opinar por opinar, como es cultura entre nosotros.

Como hemos indicado, el capital autorizado mínimo establecido para las S.A. (treinta millones de pesos) procura que las sociedades comerciales que operan negocios de gran envergadura o de capitalización pública utilicen este vehículo societario, como es lo propio en la mayoría de las legislaciones societarias del mundo. Pero aún así, no es imperativo que este capital autorizado sea enteramente suscrito y pagado. Basta así, para una sociedad que por la dimensión y complejidad de su estructura, el volumen de sus negocios o la apertura de su capital, decida no transformarse y permanecer bajo este estatus, elevar el capital suscrito y pagado al diez por ciento (es decir tres millones de pesos) y este aumento no tiene que resultar necesariamente de suscripciones ni pagos dinerarios, sino a través de simples operaciones contables como son la capitalización de reservas o de utilidades retenidas, la revalorización de activos, el aporte de bienes, etc. Por otra parte, la sociedad puede permanecer toda la vida con ese monto del capital suscrito y pagado.

De manera que en el proceso de adecuación a la nueva LS, la sociedad anónima lo único que deberá hacer, en el ámbito de su capital social, es cambiar cifras en sus estatutos y si tienen historia contable organizada, ajustar el capital suscrito y pagado a través de una operación contable sin necesidad de hacer erogaciones de dinero. ¿Dónde, entonces, está el caos? En la mentalidad de algunos abogados que entendían que el Derecho Societario se iniciaba y se agotaba en las sociedades anónimas y que han visto complicarse su mundo profesional. Ahora la práctica del formularismo no sustenta adecuadamente esta especialización. La perspectiva de su menudo ejercicio en materia societaria tiene que comenzar con entender la función económica de los distintos vehículos corporativos y eso no se consigue leyendo la ley, que solo es una pieza dentro de la dogmática sustantiva del Derecho Comercial. Definitivamente hay que estudiar y quizás eso tenga sabor apocalíptico para algunos.

7. ¿Debe la S.R.L. celebrar una asamblea constitutiva?

A pesar de lo que pueda interpretarse del artículo 15 de la LS, en ninguno de los artículos que la misma le dedica a la S.R.L. se puede deducir alguna disposición relativa a la celebración de una asamblea constitutiva. De hecho, quien lee los artículos del 89 al 140 de la LS advertirá que la constitución de la S.R.L. prácticamente se agota en los estatutos sociales y su correspondiente inscripción en el Registro Mercantil. Por lo que, en aplicación de las reglas particulares dispuestas por la LS para ese tipo de sociedades, debe entenderse que la celebración de la asamblea constitutiva que dispone el artículo 15 para la S.R.L., es un trámite opcional. Esta postura es reforzada por el hecho de que los estatutos de la S.R.L. contienen todo lo necesario para la formación de la misma, incluso la designación de los gerentes y la evaluación de los aportes en naturaleza, por lo que en tanto pacto social, es un documento que además de probar la voluntad de los socios en asociarse, constituye per se el acto fundacional por excelencia del ente jurídico.

Sin embargo, lo anterior no descarta la conveniencia de celebrar una asamblea constitutiva, especialmente cuando no se quiere que la designación del gerente socio se haga a través de los estatutos sociales. Esto es así porque cuando la designación de un socio como gerente es estatutaria, entonces su revocación ad nutum no es posible sino que debe ser motivada en justa causa al tenor de lo que dispone el artículo 1856 del Código Civil en los siguientes términos: “El socio que está encargado de la administración por una cláusula especial del contrato de sociedad puede, no obstante la oposición de los demás asociados, realizar todos los actos que dependan de su administración, con tal que lo haga sin fraude. Este poder no puede revocarse sin causa legítima mientras dure la sociedad; pero si se hubiese otorgado por acto posterior al contrato de sociedad, se podrá revocar como si fuere un simple mandato”.

8. ¿Qué son “las prestaciones accesorias” establecidas en el artículo 22 de la LS y cuál es su utilidad?

Antes de abordar conceptualmente la figura, se impone hacer algunas precisiones preliminares que nos colocarán en una adecuada perspectiva.

En ausencia de fortuna personal, un socio puede aportar su industria, esto es su talento, su crédito personal, su experiencia; en términos generales su trabajo. Los aportes industriales no son susceptibles de ser remunerados o compensados con acciones del capital social en las sociedades capitalistas, por una razón obvia: se trata de prestaciones que se ejecutarán durante la vida de la sociedad. Así, el socio que ha aportado su capital iría en franca desventaja con el que sólo aporta su trabajo, habida cuenta de que el primero debe ejecutar su obligación al momento de la constitución de la sociedad y el último podría recibir una compensación de partes del capital por un trabajo que estaría por verse en el futuro y, en caso de prestarse, no necesariamente se haría en las condiciones de rendimiento prometidas o esperadas. Por eso no es fortuito que en la mayoría de las legislaciones del mundo las llamadas eufemísticamente “acciones industriales” en las sociedades anónimas o los “aportes en industria” en las demás sociedades, no formen parte del capital social. Así, por ejemplo, en Francia, los aportes industriales se encuentran prohibidos en las sociedades anónimas, aunque no así en las sociedades de responsabilidad limitada ni en las sociedades de personas que se presentan como comunidades de trabajo (como las sociedades civiles) ni en las sociedades en participación.

Como dijimos, la liberación o ejecución del trabajo personal “aportado” por un socio no es inmediata; es generalmente sucesiva y a futuro, esto hace que hasta su propia certidumbre resulte riesgosa, por eso nuestra LS, en el Párrafo IV del artículo 23 dispone que: “en ningún caso podrán ser objeto de aportación el trabajo personal o los servicios personales de los socios, los cuales podrán ser compensados con prestaciones accesorias”. Esta prohibición constituye un corolario a un principio aún más genérico consagrado en el artículo 22 de la LS, cuando establece que “sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica”. Así las cosas, el trabajo o el servicio personal de un socio no puede ser retribuido con partes del capital social (sean acciones, intereses o cuotas); nuestra LS establece, sin embargo, una posible forma de compensación: las prestaciones accesorias.

Las prestaciones accesorias son formas de remunerar o retribuir la prestación de determinados servicios prestados por los socios a la sociedad tomando como base una participación en los beneficios o cualquier otra modalidad. Esta figura aparece en una buena parte de la legislación societaria del mundo y su reglamentación asume alcances diversos. En ocasiones, con estas prestaciones se crean formas de incentivos para interesar a empleados que tengan la condición de socios. Otras veces como forma de compensar a ciertos socios por determinadas obligaciones de hacer o no hacer, como por ejemplo prestar ese servicio con exclusividad para la sociedad.

Como forma de no someter a un rígido encuadramiento legal esta figura, nuestra LS formula criterios o parámetros genéricos que deben considerarse al momento de la sociedad convenir este tipo de prestaciones. En tal sentido, los estatutos deben establecer detalladamente su contenido, las acciones que suponen la obligación de realizarlas, así como las sanciones por las consecuencias de su incumplimiento.

El valor de la incorporación de esta figura en nuestra legislación es inestimable, toda vez que permite retribuir un aporte industrial sin que tal compensación implique el otorgamiento de acciones o cuotas o participaciones dentro del capital social, sobre todo en una economía de servicios donde el talento y la capacidad de recursos humanos calificados son activos de primera necesidad.

9. ¿Por qué se dejaron en la LS tipos societarios que nunca han tenido tradición de uso o práctica en la República Dominicana, como las sociedades en nombre colectivo y las en comanditas?

La orientación regulatoria mundial en materia de sociedades no es reducir sino diversificar las opciones corporativas, por eso en vez de suprimir formas societarias añejas o de poco uso, como las aludidas sociedades, la tendencia es preservar su permanencia, de manera que el inversionista tenga la libertad de elegir el modelo más adecuado al tipo, tamaño, naturaleza o forma de su negocio. Por eso las partnerships o las general o limited partnerships (equivalentes a nuestras sociedades en nombre colectivo, en comandita simple y por acciones) mantienen toda su vigencia legal en economías fuertemente capitalistas dominadas por las grandes corporations como en los Estados Unidos, Europa y Asia. Ese ha sido el criterio rector en el tratamiento dado a este aspecto en la LS. Optar por la solución reduccionista en este particular escenario sería una verdadera inconsistencia, si consideramos, además, que prácticas contractuales y negociales de carácter internacional, como los joint venture, se rigen sustancialmente por los principios de las sociedades en nombre colectivo o partnerships. Y es que no podemos desconectarnos de una realidad irremisible: las sociedades comerciales son agentes que intervienen activamente en una economía cada vez más global, competitiva e integrada, por lo que los marcos legales deben propender a niveles más simétricos, uniformes y armonizados de regulación. Una muestra comparada de las legislaciones societarias del mundo nos da cuenta de que todas las tipologías societarias tradicionales, tanto de persona como de capital, mantienen vigencia normativa. ¿Por qué obrar, entonces, en sentido contrario? No podemos partir de la disfuncionalidad prevaleciente en la República Dominicana, que, por razones muy particulares, ha privilegiado el monopolio absoluto de una forma societaria (las sociedades anónimas), para, en función de esa atípica situación, deducir, como irrazonable conclusión, que no necesitamos esquemas corporativos más flexibles, funcionales y ajustables a la rica diversidad de los negocios.

10. ¿A qué publicación se refiere el Artículo 458 de la LS?

El artículo 458 de la LS dispone un plazo de tres meses “siguientes a la publicación del extracto del acto constitutivo de la empresa” para que sean inscritas en el Registro Mercantil las deudas personales del propietario de la empresa individual que sean anteriores a la formación de dicha empresa. Esta disposición es una garantía de las acreencias de terceros frente a lo que, de otra forma, podría constituir un abuso de la personalidad jurídica por parte de cualquier deudor que decida formar una E.I.R.L.

No obstante, el artículo parece encontrar un problema en su aplicación, ya que, si bien es cierto que el plazo es de tres meses “siguientes a la publicación del extracto del acto constitutivo de la empresa”, en ningún lado la LS hace referencia alguna al momento en que dicho acto debe ser publicado. Esta no es la única disposición que sufre ese problema, el Párrafo I del mismo artículo da un plazo similar, con el mismo objetivo, luego de la adquisición por parte de una persona de una E.I.R.L. a partir de la publicación de un extracto del acto de compraventa, pero tampoco se desprende de las disposiciones relativas a la venta de la E.I.R.L. un momento en que dicho acto deba ser publicado. Una situación parecida se da con los plazos y disposiciones de los artículos 456, Párrafos II y III; y 460 de la LS.

Todos los artículos mencionados hacen referencia a la publicación de un extracto, ya sea del acto constitutivo, ya sea del acto de aumento del capital, ya sea del acto de venta, etc.

El problema está en que durante la revisión congresional del anteproyecto de ley que redacté se borró una parte del artículo 453, la cual disponía la publicación de un extracto del acto constitutivo en un periódico de amplia circulación nacional. Dicha disposición era aplicable a todo acto que modificara el acto constitutivo. El texto borrado se encontraba incluso en el artículo 358 del anteproyecto de Código de Comercio de la Comisión de Revisión y Actualización del Código de Comercio.

De esta manera, al eliminarse dicho texto sin hacer lo propio con las demás disposiciones que hacían referencia al mismo, se crea una situación confusa. Esta omisión dolorosa de las personas que trabajaron en la revisión del proyecto que sometí me ha dejado un sabor amargo.

La solución a esta cuestión es, sin embargo, bastante sencilla. Como el fin de la disposición borrada, al igual que el de la inscripción en el Registro Mercantil, es la publicidad que se da a terceros, basta con que los plazos se cuenten a partir de la inscripción en el citado registro. Es decir, que se tomará esa fecha como si fuera la de la publicación del extracto.

No obstante, debe quedar claro que es imperativo, para una sana práctica de negocios, que la publicación en el periódico se realice como si estuviera dispuesta por la LS, ya que esto protege los derechos de los acreedores y permite a los propietarios de E.I.R.L. que la hayan realizado descargarse de responsabilidad al demostrar una debida diligencia en sus negocios. Esto lo aconsejo a mis clientes y lo seguiré haciendo hasta que mediante una reforma a la LS se repare la consecuencia de esta omisión imperdonable.

11. ¿Puede restringirse la entrada en calidad de socios de los sucesores de un socio de una S.R.L.?

En varias ocasiones se ha señalado que una de las ventajas de la S.R.L. sobre la S.A. es precisamente la posibilidad de controlar la entrada de los sucesores y ex cónyuges de un socio a la sociedad. No obstante, esta posibilidad no puede aplicarse antojadizamente por los socios, sino que debe seguir una serie de reglas establecidas en la LS.

Lo primero es que el artículo 96 del citado texto legal expresa, como principio general (sujeto a excepciones) que las cuotas sociales son libremente transmisibles por vía de sucesión o en caso de liquidación de la comunidad legal entre esposos, y libremente cesibles entre ascendientes y descendientes.

Ahora bien, el párrafo de dicho artículo dispone que “…los estatutos podrán estipular que el cónyuge, un heredero, un ascendiente o un descendiente, no podrá ser socio sino después de su aceptación en las condiciones que los mismos prevean”. Así, el mismo artículo que establece el principio, dispone la primera excepción al mismo. Los estatutos podrán disponer que los socios pueden decidir si aceptan o no a los sucesores, ex cónyuges, ascendientes o descendientes. De esta manera podría suceder que los socios decidan no aceptarlos o a alguno de ellos. En caso de que se trate de transmisión por sucesión o liquidación de la comunidad legal de bienes, la persona rechazada se convertirá en acreedor de la sociedad por la parte y proporción que le corresponda de los derechos de su causante dentro de la sociedad al momento de su muerte o de la liquidación de la comunidad, según sea. En caso de cesión se procede tal como establece el artículo 97 para la cesión a terceros que es rechazada por la sociedad.

De todas formas, ésta no es la única excepción que establece la LS al principio de libre transmisibilidad de las cuotas sociales entre esposos, ascendientes, descendientes y por vía de sucesión. El Párrafo del artículo 138 establece que en caso de que los estatutos dispongan la disolución de la sociedad por causa de muerte de un socio se procederá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 74. Dicho artículo establece un abanico de opciones que los estatutos pueden establecer en caso de que se decida continuar con la sociedad, a pesar de la muerte de uno de los socios. Aun ante la aparente contradicción de las disposiciones de los artículos 138, párrafo, y 74 es posible conciliarlos.

Basta con que los estatutos de la S.R.L. establezcan como principio la muerte de uno de los socios como causa de disolución y luego otorguen el poder a los socios de que ante ese caso puedan decidir expresamente que la sociedad no se disolverá. En ese caso, los estatutos pueden establecer cualquiera de las disposiciones del artículo 74 como consecuencia de la decisión de continuar la sociedad adoptada por los socios.

De esta manera tenemos que, si bien es cierto que el artículo 96 establece un principio general, por aplicación del párrafo de dicho artículo y del párrafo del artículo 138, los estatutos pueden establecer:

a) la posibilidad de los socios decidir si aceptan o no como socio al ex cónyuge, ascendiente, descendiente o heredero del socio;
b) estipular que en caso de muerte, un sucesor específico remplazará al socio;
c) estipular que en caso de cesión a ascendientes o descendientes esta deba seguir el mismo procedimiento que la cesión a terceros; y,
d) estipular una combinación de las diversas posibilidades, que permita a los socios rechazar la entrada de aquellas personas con las que no deseen ser socios.

El fundamento detrás de todas estas posibilidades es que en la LS las sociedades de responsabilidad limitada responden más a las características de una sociedad personalista que a la de una sociedad capitalista, por lo que el deseo de asociarse y la confianza entre los socios son la piedra angular de su estructura jurídica. En tal sentido, es de la esencia de este tipo de sociedad que a los socios no se los puede obligar a aceptar a un socio que éstos (en su mayoría) no deseen. Más allá, se trata de una interpretación íntegra de la LS, ya que el artículo 96 no está solo, sino que es parte de un cuerpo normativo que contempla varias opciones, reglas y excepciones que deben ser articuladas según el objetivo detrás de cada uno de los vehículos corporativos previstos por la misma en función del interés legitimo de quienes van a utilizar esos vehículos. Es por esto que la interpretación conjunta de los artículos relativos a la sociedad de responsabilidad limitada debe ser aquella que permita más opciones a los socios al momento de establecer los estatutos de la sociedad.

12. ¿Por qué adquiere tanta relevancia la distinción entre razón social, denominación social y nombre comercial en la reforma societaria?

Antes de la reforma, la distinción entre estros tres conceptos era ambigua, imprecisa e irrelevante, ya que sólo existía, en la práctica, un único tipo de sociedad comercial: la anónima o por acciones. Al abrirse el portafolio de instrumentos corporativos con la nueva ley de sociedades, entonces la forma de apelar a un tipo societario comporta connotaciones jurídicas importantes, ya que en la LS se reglamentan tipos que sólo pueden usar razón social, como las en nombre colectivo y en comandita simple; en otras entidades sólo se permite el uso de denominaciones sociales, como en las empresas individuales de responsabilidad limitada; y en otras, como en las anónimas, en comandita por acciones y de responsabilidad limitada se pueden usar indistintamente una denominación o una razón social.

Pero, por otra parte, una desatinada decisión administrativa de las Cámaras de Comercio y Producción o de la Oficina de Propiedad Industrial (ONAPI) le imponía la obligación a las sociedades que se constituían a registrar como nombre comercial su denominación social, abonando ambigüedad semántica a estos términos. Esta práctica hizo que por mucho tiempo se confundiera el nombre comercial con la denominación social, nociones que no son ni sinónimas ni equivalentes, ni se encuentran sujetas a idénticos propósitos distintivos. Veamos a continuación las diferencias de fondo.

Para poder discernir con propiedad la diferencia, es preciso que distingamos, primero, el concepto de fondo de comercio y el de sociedad comercial. El fondo de comercio o la explotación comercial es el conjunto de bienes muebles, corporales o incorporales, afectados al ejercicio de una actividad comercial creadora, fomentadora y retenedora de una clientela, por una o varias personas físicas o morales, en un lugar específico y en un período de tiempo determinado. Está compuesto por el conjunto de bienes muebles, tangibles e intangibles, que sirven al comerciante para mantener en pleno funcionamiento su explotación y para la creación y retención de una clientela. Una sociedad comercial o un comerciante, como persona física, pueden explotar y ser titulares de un fondo de comercio. Dentro de los elementos intangibles del fondo de comercio se encuentran la clientela, el nombre comercial, el goodwill (conocido como la llave, el avio, el buen nombre, achalandage o el punto comercial, según el país de que trate), los derechos de propiedad industrial e intelectual vinculadas a la explotación comercial y los derechos sobre el arrendamiento del local comercial. En este contexto, el nombre comercial, como elemento del fondo, se plantea como el término que sirve para distinguir un fondo de comercio de otras explotaciones comerciales similares.

Por su parte, la noción de sociedad comercial se encuentra referida a la estructura jurídica autónoma o a la persona moral que explota habitual y profesionalmente el comercio. Al ser una persona de derecho, las sociedades comerciales cuentan con todos los atributos jurídicos de la personalidad, esto es: nombre, patrimonio, domicilio, nacionalidad y capacidad para obligarse. Toda persona jurídica física cuenta con un nombre patronímico que es imperativo, incesible, imprescriptible y que no puede ser modificado sino por procedimientos rigurosamente formalistas. Correlativamente, las sociedades comerciales son titulares de un nombre que puede asumir dos formas: una razón social o una denominación social.

La razón social comprende necesariamente el nombre de todos los asociados o de algunos de ellos seguido de la mención “y asociados” o “y otros” o “y compañía”. La razón social no puede vincular a otro apelativo que no sea exclusivamente el nombre de los asociados. De ahí que la noción razón social es imperativa para las sociedades de persona (en nombre colectivo y en comandita simple) estructuras que se organizan a partir de la personalidad del socio y no del capital invertido y donde los socios son garantes solidarios de la sociedad, por eso sus nombres deben figurar en la razón social o como dirían los ingleses y alemanes en la firma (firm). Una sociedad comercial de persona no puede usar, como término denominativo, ningún apelativo de fantasía que no sea el colectivo de los nombres de sus asociados, como por ejemplo: “Pérez, Báez, Liz & Asocs.”

La denominación social, por su parte, se refiere a cualquier apelativo de fantasía utilizado para individualizar una sociedad que no sea de persona (sociedad anónima, en comandita por acciones) y a las sociedades de responsabilidad limitada (que constituyen una tipología societaria híbrida). Justamente la designación de “anónimas” de las compañías por acciones responde al hecho de no tener una razón social que revele la identidad de los nombres de los asociados. Así las cosas, constituye una impropiedad técnica referirse a las sociedades anónimas como razones sociales, como solemos escuchar o leer en la práctica.

En síntesis, la razón o denominación social designa a la sociedad comercial mientras que el que el nombre comercial sirve para distinguir la actividad comercial que explota una sociedad o un comerciante. Una sociedad puede tener su propia denominación social y usar un nombre comercial distinto para individualizar la explotación comercial o el fondo de comercio que es titular o que constituye su objeto social. Cuando la razón social o la denominación social se utilizan para distinguir la actividad comercial, entonces se convierten, por el uso, en un nombre comercial.

En los países donde hay una Superintendencia de Sociedades o un registro público de sociedades, existe un registro de denominaciones y razones sociales distinto al de los nombres comerciales. Este tratamiento diferenciado es lógico y razonable, ya que mediante el primero se evita la duplicidad de designaciones de sociedades, cuyas denominaciones no van a ser utilizadas en el comercio con fines distintivos de la actividad que las mismas explotan; mientras que el segundo atiende a las necesidades de proteger un derecho de la propiedad industrial como el nombre comercial. Actualmente me encuentro trabajando en un proyecto normativo que crea ese registro público de denominaciones y razones sociales de sociedades comerciales en la República Dominicana.

13. ¿Pagarán las S.R.L. y E.I.R.L. un impuesto de constitución?

No. Por una razón simple: no existe hasta ahora ninguna ley que lo establezca. El impuesto de constitución de compañías sobre el capital autorizado resulta de la Ley 1041 del 21 de noviembre de 1935 que impone esta obligación fiscal únicamente a las sociedades de capital, es decir a las sociedades anónimas o compañías por acciones y a las en comanditas por acciones. Esta ley fue modificada por la Ley No. 173-07 de Eficiencia Recaudatoria, que en su artículo 10 mantuvo los mismos tipos societarios sujetos a la tributación, pero agregó a las sociedades de hecho y en participación, reduciendo además la tasa impositiva a un uno por ciento (1%) del capital social autorizado.

14. ¿Pueden las offshores sustraerse de la aplicación de la LS por su condición de sociedades extranjeras?

Una de las ideas más absurdas y peregrinas que refleja el bajo nivel del Derecho Societario dominicano es la que promueve la constitución de sociedades offshores para supuestamente no someterse a los requisitos y obligaciones de la nueva LS. El simplismo de este razonamiento es pavoroso. Si bien el artículo 11 de la LS establece que las sociedades comerciales debidamente constituidas en el extranjero serán reconocidas de pleno derecho en el país, el Párrafo I del aludido artículo dispone que las sociedades extranjeras tendrán los mismos derechos y obligaciones que las sociedades nacionales. De manera que en sus operaciones y obligaciones con terceros respecto de negocios y actividades realizados en el país, una sociedad extranjera no podrá sustraerse de la aplicación de la LS. Así, por ejemplo, las obligaciones fiduciarias de la gestión social (art.227); la inoponibilidad de la personalidad jurídica o el levantamiento del velo corporativo (artículo 12); el régimen de transacciones entre partes vinculadas (art. 222 y siguientes); la responsabilidad civil de los administradores o gerentes (arts. 105; 234 y siguientes); y todo el régimen punitivo consagrado en la LS (Título III) se le imponen a las sociedades extranjeras, entre cientos de disposiciones.

De manera que si el interés de algunos “consultores legales” es no estudiar una ley densa y sustantiva y continuar dándole vigencia a una práctica de formularios en la que el Derecho de Sociedades sólo honra un fin instrumental o utilitario, pueden dedicarse a otras actividades más fáciles porque les llegó el momento de leer, y mucho.

15. ¿Viola la LS derechos adquiridos?

Este es uno de los planteamientos más disparatados. El fin de la LS es ampliar, fortalecer y consolidar precisamente los derechos sustantivos de los socios y de los terceros que tratan con una sociedad; derechos que por la precariedad normativa de nuestra vetusta regulación societaria no existían o al menos no estaban determinados en sus auténticos alcances. Basta citar simples ejemplos de derechos sociales huérfanos de consagración positiva en la República Dominicana por la ausencia de un marco normativo moderno: el derecho de información social; las conductas y obligaciones del buen gobierno corporativo; la transparencia de los registros contables; las bases de la rendición de cuentas; los derechos de preferencia de los socios sobre la suscripción de partes sociales en caso de aumento del capital social o de ventas de partes sociales; las garantías de la sociedad en el cobro de los aportes y así ad infinitum.

Se argumenta, con igual impertinencia, que el hecho de obligar a adoptar otro tipo societario distinto al de la sociedad anónima violenta derechos consagrados al amparo de una situación jurídica anterior. Los pocos que así opinan no han leído la LS, porque la transformación es un proceso absolutamente voluntario o facultativo y no se encuentra sometido a requisitos de plazos ni a sanciones. Todo lo contrario, la LS abre un abanico de opciones que antes no se tenía. La anterior situación le imponía a los pequeños y medianos negocios o de un único dueño una pesada camisa de fuerza asumiendo la forma más compleja de todas las estructuras corporativas existentes: las sociedades anónimas. A partir de la entrada en vigencia de esta ley, estos negocios (que son los que en mayor parte componen la economía del país) no tendrán que someterse al rígido y complejo encuadramiento de una sociedad anónima, sino que podrán organizarse con estructuras corporativas más simples y flexibles, de instantánea formalización y de riesgo limitado.

También se sostiene que la exigencia de un capital autorizado mínimo de treinta millones para las sociedades anónimas violenta derechos adquiridos. No sabía que el capital era un derecho. El capital autorizado es una cifra que los socios fijan como techo para sus futuras inversiones; decimos futuras porque en el marco de la vieja y nueva regulación societaria, la sociedad anónima sólo está obligada a suscribir y pagar un diez por ciento (10%) y puede permanecer toda su vida, si quiere, de esta forma. De manera que el capital estatutario es un referente de la disponibilidad de partes sociales que una sociedad puede llegar a emitir para su suscripción cuando los socios así lo decidan. Pero además, nadie está obligado a permanecer como sociedad anónima. Si este requisito se asume como oneroso, bastaría con ponderar las ventajas comparativas de los demás tipos societarios y en función de eso optar por la transformación. Si el aumento del capital de las sociedades anónimas violenta derechos adquiridos, entonces habrá que convenir que en muchos países del mundo se violan estos derechos, empezando por Francia que por vía legislativa ha aumentado el capital social en distintos momentos.