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derecho ambiental - Principios rectores del Derecho Ambiental (I)
 

Cesar VargasCésar Vargas
varguitacesar@hotmail.com






El principio de prevención es el más importante de todos, a tal punto, aseguran algunos, que si se aplica eficientemente los demás principios no tendrían razón de ser.

El Derecho Ambiental es un instrumento rector que tiene como propósito regular, dirigir, prohibir o autorizar actos y hechos derivados de los hombres. Para ello utiliza ciertos instrumentos de control y se apega al uso de numerosos principios , los cuales le rigen y guían en todas sus manifestaciones.

Los principales principios rectores del derecho ambiental son:

1. Principio de Precaución
2. Principio de Prevención
3. Principio Quien Contamina y Daña Paga
4. Principio de Responsabilidad Objetiva
5. Principio de Participación
6. Principio de Acceso a la Información
7. Principio de Autodeterminación
8. Principio de la Introducción de la Variable Ambiental
9. Principio de Libertad en el Uso de los Bienes Ambientales
10. Principio de Visión Integral Ambiental
11. Principio de Priorización
12. Principio de Conjunción
13. Principio de Aplicación de Tecnología más Apropiada
14. Principio de Multidisciplinariedad
15. Principio de Razonabilidad y Objetividad
16. Principio de Prohibición ab inicio
17. Principio del Consentimiento Previo Fundamentado
18. Principio de Orden Público
19. Principio de In Dubio Pro Natura
20. Principio de Cooperación

DIFERENCIA ENTRE PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y PREVENCIÓN

Comúnmente se utilizan los principios de prevención y precaución como sinónimos o para hacer referencia a la necesidad de tomar medidas anticipadas para evitar daños al ambiente.

Aunque ambos principios son de uso internacional generalizado en los temas de salud y ambiente, alimentos y la industria química, se diferencian en que cada uno atiende y aplica a una etapa distinta del proceso de evaluación ambiental . La distinción en este punto es importante para dar correcta aplicación e interpretación del mandato del artículo 6 de nuestra legislación ambiental, el cual establece que “El criterio de prevención prevalecerá sobre cualquier otro en la gestión pública y privada del medio ambiente y los recursos naturales. No podrá alegarse la falta de una certeza científica absoluta como razón para no adoptar medidas preventivas y eficaces en todas las actividades que impacten negativamente el medio ambiente, conforme al principio de prevención”. El abordaje de estos dos importantes principios en el mismo artículo, induce con facilidad a considerarlos sinónimos, cuando, aunque hacen referencia al hecho del comedimiento, implican un modus operandi diferenciado.

PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN. LA DUDA FAVORECE EL AMBIENTE. IN DUBIO NATURA

Este principio se aplica ante la falta de conocimientos científicos. Se activa ante la incertidumbre o el desconocimiento. Cuando se carece de información respecto a qué impactos tendría una actividad sobre el ambiente y la salud de los seres vivos, se debe proceder a dar aplicación al principio de precaución. Este principio manda a que no se autorice una actividad, ni se proceda a otorgar un permiso, cuando no se tiene una caracterización e identificación de los riesgos que la actividad a autorizar provocará posteriormente una vez autorizada.

Nuestra Ley Ambiental establece el mandato de uso del principio de Precaución cuando manda que: “no podrá alegarse la falta de una certeza científica absoluta como razón para no adoptar medidas preventivas y eficaces en todas las actividades que impacten negativamente el medio ambiente, conforme al principio de precaución”.
Este principio tiene su origen en un viejo aforismo de aplicación alemana conocido como el “buen manejo doméstico”; de allí ha evolucionado y ha sido adoptado hoy día el principio precautorio con una amplia aplicación en el campo de la salud, el ambiente, y la biotecnología recientemente. En nuestro país se utiliza con frecuencia en el área de seguridad biológica para evitar la importación o introducción de especies, plagas, hongos y bacterias que afectarán la población animal y por ende la economía.

El principio de precaución es de tipo anticipatorio; implica la conjugación de elementos políticos, económicos, jurídicos y ambientales, pues el uso del principio se basa sobre la evaluación científica que deben hacer las autoridades administrativas o los ciudadanos para contar con certeza científica acerca del impacto que el uso de un equipo o sustancia puede producir a corto, mediano y largo plazo en el ambiente y las personas. Este principio no está desprovisto de reglas para su uso, lo que obliga, a su vez, a que siempre que se invoque se limite su uso a circunstancias especiales y provisionales.

El Acuerdo sobre Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la Organización Mundicial del Comercio (OMC), adopta y considera el uso del principio de precaución como un instrumento adecuado para armonizar las medidas de protección que adoptan cada uno de los países para la protección de la salud humana, los animales y las plantas. Sin embargo, el uso del principio precautorio por las partes quedará sujeto a:

1. Que se base en principios científicos sólidos;
2. A que las decisiones no se mantengan sin testimonio científico suficiente;
3. No sean discriminatorias o injustificables;
4. Se mantengan por un periodo breve;
5. No constituyan una restricción encubierta al comercio.

De su lado, el Protocolo sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre Diversidad Biológica, establece que: “De conformidad con el enfoque de precaución que figura en el Principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el objetivo del presente Protocolo es contribuir a garantizar un nivel adecuado de protección en la esfera de la transferencia, manipulación y utilización seguras de los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología moderna que puedan tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana, y centrándose concretamente en los movimientos transfronterizos”.

El uso del principio de precaución es extensivo e intensivo en el área de la biotecnología. Por ello, el Protocolo señala tres instrumentos eficaces para que los Estados puedan manejar con menor riesgo el tema de los transgénicos. Estos instrumentos son: el principio precautorio, el consentimiento previo fundamentado y la evaluación de riesgos.

Consideramos que siempre que se apele al uso y aplicación del principio precautorio debe tenerse en cuenta:

1. Que la precaución sea proporcional al nivel requerido de protección ambiental;
2. Que no sea discriminatorio o arbitrario (lo que implica su fundamentación);
3. Basada en un examen de costo-beneficio;
4. Sujeto a revisión ante nueva información científica;
5. Que asigne responsabilidad a cargo de quien estará la búsqueda y presentación de nueva información científica o una evaluación de riesgo más completa.

Las medidas precautorias son usualmente de carácter transitorio, provisional y cesan tan pronto pasa la incertidumbre científica. Hace apenas 10 años cualquier persona podía instalar una planta procesadora de carne; hoy día es necesario que se obtenga previamente un permiso ambiental. La regla se ha convertido en una excepción.

El proceso de evaluación del riesgo, siguiendo las prescripciones establecidas en el Protocolo de Seguridad, y aplicando la figura mutatis mutandi, consiste en determinar y evaluar los posibles efectos en el ambiente y la salud de las personas. Los resultados de la evaluación del riesgo son indispensables para el fundamento de las decisiones.

La evaluación de riesgos deberá realizarse de manera transparente, sobre la base de información científica sólida y tenerse en cuenta las recomendaciones de los expertos y las organizaciones internacionales pertinentes, además del debido proceso de participación pública en todo el proceso de evaluación. El proceso de evaluación del riesgo se realizará caso por caso, y seguirá los términos que indique la autoridad ambiental, además de los lineamientos y metodologías internacionalmente aceptadas para esos fines.

Para algunos, el principio de precaución podría convertirse en una patente de corso para que los funcionarios se nieguen a autorizar ciertas actividades industriales o a paralizar otras en ejecución, en virtud del principio que permite tomar medidas, aun sin la certeza absoluta de información. Pero esto sería así si la aplicación del principio de precaución no estuviera sujeta al cumplimiento estricto de otros principios como son: el de fundamentar la decisión denegatoria, el acceso a la información evaluada, la participación en el proceso, el apego al debido proceso de ley y de revisión, entre otros.

Aunque apelar a la precaución es hoy día es una necesidad, puede resultar arbitrario siempre que los funcionarios públicos o las autoridades apelen al mismo para rechazar o postergar decisiones, como, por ejemplo, la expedición de una autorización administrativa para el inicio de actividades industriales sobre la base de la falta o ausencia de información acerca de la introducción al territorio nacional de la sustancia, elemento o factor, sin la debida realización de un estudio de impacto ambiental, o una evaluación de riesgos que permita justificar dicha negación. Es por ello que solamente el debido apego a los procedimientos, principios y mandatos legales, junto a una ponderada evaluación ambiental previa, aseguran un uso adecuado del principio.

Este principio, que se aplica amplia y constantemente, sólo cede al ponderarse los resultados del proceso de investigación científica. Es perfectamente conocido que la industrialización, o mejor dicho la introducción de la técnica y la tecnología en medios de producción, provocó un aumento de riesgos tanto a la salud como a la vida. Aunque estamos ya lejos del inicio de la revolución industrial, la introducción de nueva nanotecnologia hoy día provoca el aumento de riesgos tanto al ambiente como a las personas. Por ello, es necesario apelar a la aplicación de un principio de aplicación universal que permita controlar el uso inapropiado de nuevos elementos, sustancias y componentes, hasta tanto se tenga información acerca del impacto de estos en el ambiente y la salud humana.

Es imposible que las normas jurídicas nacionales o internacionales puedan contener una lista actualizada de sustancias, elementos, componentes y factores riesgosos para el ambiente y la salud, ya por la rapidez con que son producidos, inventados o aplicados nuevos productos y tecnología fruto de la aplicación de biotecnología, la cibernética, la genética, la bioquímica, entre otros. El principio de precaución nos brinda un instrumento eficaz y siempre actualizado para controlar los nuevos efectos de la ciencia y la tecnología en el ambiente y la salud de las personas.

El uso de este principio no es arbitrario ni se encuentra desregulado. Su uso siempre está sujeto a que se haya cumplido con los procedimientos, pudiendo el tribunal revisar su aplicación. Aunque recogido en documentos internacionales, tales como el Convenio sobre Diversidad Biológica, el Acuerdo de Medidas Sanitarias y Fitosanitarios, el Acuerdo Sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC y en varios acuerdos ambientales, el uso arbitrario y discriminatorio del recurso puede entrañar responsabilidad civil. En fin, se dice que “ante la duda, abstente”.

PRINCIPIO DE PREVENCIÓN

El Principio de Prevención implica la utilización de mecanismos, instrumentos y políticas con el objetivo de evitar daños serios al ambiente y la salud de las personas. Este principio encuentra su sustento en la legislación ambiental dominicana en los artículos 8 y 12 de la Ley General sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales y con anterioridad se recoge en los artículos 2, 4 y 7 de la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano y en el artículo 130 del Tratado de Maastricht.

El principio de prevención es el más importante de todos, a tal punto, aseguran algunos, que si se aplica eficientemente los demás principios no tendrían razón de ser. Su función básica es evitar y prever el daño antes de que se produzca, no necesariamente prohibiendo una actividad, sino condicionándola mediante el uso de equipos o realización de ciertas actividades de control de la contaminación y degradación, como seria la creación del talud en terreno con pendiente, instalación de plantas de tratamiento para aguas residuales, colocación de filtros electrostáticos para chimeneas, construcción de bermas para tanques de combustible, entre otras medidas.

Este principio utiliza numerosos instrumentos de gestión para concretar su función, entre los que se pueden citar: las declaratorias de impacto ambiental, los permisos y licencias ambientales, los estudios de impacto ambiental y sus planes de manejo, la auditoria ambiental, la consulta pública, y en general otros instrumentos de tipo preventivo que tienen como finalidad obtener información acerca de los impactos negativos sobre el ambiente.

Entre los instrumentos de gestión establecidos por nuestra ley, se encuentran: 1) la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), 2) Evaluación Ambiental Estratégica, 3) Estudio de Impacto Ambiental, 4) Informe Ambiental, 5) Licencia Ambiental, 6) Permiso Ambiental, 7) Auditorias Ambientales, y 8) Consulta Pública.
Son considerados como verdades y proposiciones, base, origen y fundamento de las leyes.
El profesor Ramón Martín Mateo reconoce varios megaprincipios aplicables al Derecho Ambiental, a saber: Ubicuidad, Sostenibilidad, Globalidad, Subsidiaridad y Solidaridad.
Leonardo Fabio Pastorino en su libro El Daño al Ambiente, nos refiere acerca de este punto que “los autores franceses distinguen prevención y precaución de acuerdo con el conocimiento que pueda tenerse de las consecuencias de una acción determinada. Si se conocen estas consecuencias, se deben prevenir. Si, en cambio, no se conocen, porque en el ambiente científico existe la duda o no existen pruebas irrefutables, se deben tomar todas las precauciones necesarias. Así Marine Friant-Perrot, en su Curso de derecho agroalimentario, explica la aplicación de estos principios según el tipo de riesgo: si éste ya se ha producido, se aplica el principio de reparación o responsabilidad; si es probado, se aplica el principio de prevención; si es sospechado, se aplica el principio de precaución, y si es desconocido o se trata del llamado de riesgo del desarrollo, el principio que aplica es el de exoneración. “… en la prevención uno sabe que si realiza tal acción el daño es cierto; por eso se debe prevenir. En tanto que en la precaución las medidas son tomadas ante el desconocimiento o duda de lo que puede venir. En esta interpretación, ambos principios encuentran fundamento y son dos manifestaciones de la prudencia”. FRIANT-PERROT, Marine, Curso de derecho agroalimentario, Edición Lexis Nexis, 2005, pp. 97 y 98.
“El criterio de prevención prevalecerá sobre cualquier otro en la gestión pública y privada del medio ambiente y los recursos naturales. No podrá alegarse la falta de una certeza científica absoluta como razón para no adoptar medidas preventivas y eficaces en todas las actividades que impacten negativamente el medio ambiente, conforme al principio de precaución”.
“La formulación de las políticas sobre los recursos naturales y el medio ambiente tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución”.



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