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DERECHO COMERCIAL - Ley 479-08: ¿lo nuevo con lo viejo?  


Jose Luis TaverasJosé Luis Taveras
taveras@fermintaveras.com
http://www.fermintaveras.com

Después de una extenuante tarea de divulgación de una ley densa e innovadora, ocupo mi asiento en el despacho de mi abandonada columna para continuar con este esfuerzo intelectual de más de ocho años.

Con sus conocidos defectos, producto, en su mayor parte, de un proceso de revisión disperso y sesgado, contamos ya con una reforma societaria necesaria. El tiempo mediado entre su sorpresiva promulgación y su difusa entrada en vigencia, me ha revelado muchas enseñanzas de vida que nunca olvidaré. Lo cierto es que, pese a tropiezos, cortapisas y críticas (razonables y ociosas), la Ley 479-08 llegó para quedarse. Precisamente ese valioso factor (el tiempo) probará sus ventajas y vicios. Mientras tanto, soy de los que piensan que la nación tiene una deuda inconmensurable con el Consejo Nacional de la Competitividad (CNC), arquitecto de este aporte, en la persona de su director ejecutivo, Andrés Van Der Horts, joven visionario, emprendedor y competente, quien consumió sus energías en este empeño, lidiando, por más de cuatro años, para que esta iniciativa no pereciera. Junto a él, el trabajo sostenido y excelente de dos calificadas consultoras: Elka Scheker y Laura del Castillo. En nombre de la República, gracias, jóvenes.

A pesar de las reservas de algunos sobre la pertinencia y bondades de esta reforma, ya la misma empieza tempranamente a reportar frutos. Esta ley colocó a la República Dominicana en el segundo puesto global de los países reformadores en la categoría de protección de los inversionistas, según el estudio Doing Business 2010 del Banco Mundial. Pero algo más, el país mejoró su clasificación global, en cuanto a la facilidad de hacer negocios, al pasar del puesto 102 al 86, de 183 economías del mundo.

En el tortuoso tránsito de su implementación, la Ley 479-08 fue objeto de una temprana modificación impuesta por la Ley 178-09 del 22 de junio de 2009, que extendió a 18 meses, a partir de su promulgación, el plazo para que las sociedades existentes, en su mayoría anónimas, realizaran holgadamente su proceso de adecuación a los requerimientos establecidos por la nueva ley de sociedades. Este era un reclamo de ciertas asociaciones empresariales. A seguidas, pretendo referirme a la situación jurídica suscitada en ocasión de esta modificación, ya que la misma concurre con la entrada en vigencia de la Ley 479-08.

Cuando se discutían los términos del anteproyecto, vislumbré que el plazo de seis meses, originalmente previsto para el proceso de la adecuación, era muy estrecho; consideré que un año era un tiempo razonable. Sin embargo, ninguna de las comisiones de trabajo de las asociaciones empresariales que laboraron en la revisión del proyecto repararon en el punto. Lo cierto es que, como es cultural entre nosotros, en vez de ocuparnos en prepararnos, nos preocupamos por el plazo y éste llegó sorprendiéndonos, motivando así una desproporcionada extensión del mismo por vía de la aludida Ley 178-09.

Justamente ahora está pasando lo que se quiso evitar con el establecimiento del plazo de adecuación durante el periodo previo a la implementación de la reforma: que hubiera una concurrencia de la puesta en vigor de la ley y la permanencia de sociedades sin adecuarse a sus disposiciones. Esto, a pesar de la pretendida inconstitucionalidad invocada en su momento por algunas voces aisladas. Ahora se plantea esta yuxtaposición de normas, creándose un cuadro ambiguo en el que coexisten sociedades sujetas al viejo régimen y otras al nuevo; tal realidad nos confirma la razonabilidad del momento en el que la Ley 479-08 fijó el plazo de adecuación. Lo único reprochable fue lo relativamente corto del mismo.

Lo cierto es que ambas leyes se encuentran vigentes, generando, esta superposición normativa, algunas inconsistencias que precisan de justas ponderaciones jurídicas.

Para ser más ilustrativo en el problema planteado, me permito formularlo a través de una pregunta: ¿En qué medida se le aplica a una sociedad anónima, aún no adecuada, la Ley 479-08? Sobre el particular es preciso distinguir la naturaleza y objeto de las distintas disposiciones que le dan cuerpo a esta norma. Veamos.

La Ley 479-08 es una ley integral y, en tal sentido, comporta tres connotaciones normativas relevantes. Es una ley sustantiva, en la medida en que consagra derechos individuales de socios y terceros; es una ley orgánica, porque crea nuevas estructuras jurídicas como centro de imputación de derechos y obligaciones; y es una ley instrumental, ya que establece nuevas formas y procedimientos societarios.

La respuesta a la pregunta anterior depende en gran medida de un cauto ejercicio de reconocimiento sobre el carácter de la o las disposiciones en cuestión. En tal sentido, con la entrada en vigencia de la Ley 479-08, el pasado 19 de junio, tienen validez inmediata los aspectos inherentes a los derechos individuales de los socios y de los terceros, sin importar la circunstancia de que la sociedad haya o no adecuado su estructura a la nueva ley de sociedades. Dentro de esta categoría de derechos encontramos, por ejemplo, el de información, el de suscripción preferencial de los socios en caso de aumento del capital social o el ejercicio de las acciones judiciales en responsabilidad civil de los socios en contra de los administradores, por solo citar algunos casos. Igualmente, por su carácter imperativo y de orden público, constituyen disposiciones de aplicación inmediata las omisiones o actuaciones de los administradores de las sociedades tipificadas como infracciones en la Ley 479-08 y que no resulten de responsabilidades derivadas de la gestión de figuras y procesos nuevos que la sociedad no haya aún adoptado por no haberse adecuado. Jamás puede pretenderse que la ley se encuentre sobreseída en su aplicación hasta que a una sociedad anónima le dé la voluntad de adecuarse. Esto es así porque la adecuación atiende fundamentalmente a la organización estructural y funcional del ente y no a los derechos sustantivos e individuales reconocidos a los socios.

No obstante lo anterior, ciertos derechos sustantivos se encuentran subordinados a la adecuación de la sociedad, porque nacen en ocasión de la adopción de nuevos procesos societarios instituidos por la propia Ley 479-08; así tenemos, por ejemplo, que el derecho de los socios a recusar a un comisario de cuentas (que es un derecho individual) cobra vigencia a partir de la primera designación del o los comisarios de cuentas conforme al nuevo régimen establecido en la ley para este órgano de control social.

En lo que respecta al carácter instrumental de la Ley 479-08, esto es, su función de crear nuevos procesos societarios, tal condición es la que posibilita justamente el plazo otorgado por la Ley 178-09, ya que precisamente la adecuación consiste en el proceso de conformación de una sociedad anónima constituida de acuerdo al Código de Comercio a los nuevos procesos contemplados en la nueva regulación. De esto resulta que ningún Registrador Mercantil puede negarle la inscripción de una asamblea o un acto corporativo sujeto a inscripción a una sociedad anónima no adecuada, hasta el 11 de junio de 2010.

Finalmente, en lo concerniente a la naturaleza orgánica de la Ley 479-08, es decir su virtud de crear nuevas estructuras societarias, tal condición solo se aplica a la constitución de las nuevas entidades o figuras societarias de la ley, toda vez que las sociedades anónimas ya preexistían como tales, haciéndose sólo necesaria su adecuación funcional y operativa a la nueva ley, mediante una modificación estatutaria.

Lamentablemente, la entrada en vigencia de la Ley 479-08 encuentra este escollo, que implicará un análisis previo sobre el carácter de la disposición puesta en causa cuando se trata de una sociedad aún no adecuada. Esta situación suscitará sus inconvenientes, al menos hasta mediados del año que viene. La concurrencia de estas dos leyes ha generado el indeseado cuadro de contar con una reforma que rige para lo nuevo y no enteramente para lo viejo, situación que quiso evitar el legislador cuando en la Ley 479-08 dispuso el proceso de adecuación antes de su implementación. No obstante, esta circunstancia es temporal y en modo alguno podrá amilanar el entusiasmo generado por esta trascendental reforma, a pesar de las incomprensibles apuestas de algunos críticos en diluir su impacto.

INSERT
Jamás puede pretenderse que la ley se encuentre sobreseída en su aplicación hasta que a una sociedad anónima le dé la voluntad de adecuarse. Esto es así porque la adecuación atiende fundamentalmente a la organización estructural y funcional del ente y no a los derechos sustantivos e individuales reconocidos a los socios.


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